SAP Málaga 128/2008, 4 de Marzo de 2008
| Ponente | JOSE LUIS LOPEZ FUENTES |
| ECLI | ES:APMA:2008:482 |
| Número de Recurso | 805/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 128/2008 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
SENTENCIA Nº 128
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº7)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 805/2007
JUICIO Nº 1543/2005
En la Ciudad de Málaga a cuatro de marzo de dos mil ocho.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Patricia que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. GROSS LEIVA, ALFREDO y defendido por el Letrado D. ALFREDO LOPEZ HIDALGO. Es parte recurrida CONSTRUCCIONES COPASUR, S.L. que está representado por el Procurador D. ANSORENA HUIDOBRO, ANGEL y defendido por el Letrado D. MARGARITA PRADO FERNANDEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 04/04/07 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente como estimo la demanda interpuesta por la procuradora doña Maria del Pilar Barea Sanchez, en nombre y representación de la empresa constructora contrucciones Copasur SL asistida por el letrado d. Jose Enrique Miguel Sin Bolea, contra doña Patricia representada por la procuradora doña Irene Molinero Romero y asistida de letrado d. Alfredo Lopez Hidalgo, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 908.380,65 € más los intereses concretados en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia, que se da por reproducido. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 30/01/08quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.
Frente a la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda interpuesta por la actora, se alza la demandada argumentando los siguientes motivos: a) error en al apreciación de la prueba, indebida inversión de la carga de la prueba no justificada así como la aceptación de validez de documentos privados no adverados, e indebida admisión de documentos aportados por fotocopia sin testimoniar ni designar protocolos, siendo conocida su existencia antes de la interposición de la demanda; b) infracción de las normas y principios sobre la prueba, prevalencia de la presunción frente a la exigencia de aportación de pruebas cuya facilidad y disponibilidad probatoria está en la parte actora, así como presunciones y formulaciones matemáticas sin una base científica o técnica frente a pericial, sin una razonable explicación; c) infracción de la doctrina de los actos propios en el porcentaje aplicado en concepto de gastos generales y beneficio industrial.
La parte apelada, se opuso al recurso, interesando la confirmación íntegra de la sentencia.
A través del primer motivo del recurso la apelante entiende que "la base de la errónea apreciación de la prueba tenida en cuenta por la Juzgadora de Instancia, ha sido la de tomar como acreditados determinados hechos de carácter modificativo de un contrato "normal" de obra por administración, cuya falta de prueba achaca a la parte a la que es imposible poder acreditarlo, pues desde su posición en el proceso, se le está compeliendo a probar hechos negativos (por ejemplo, no haber ordenado derribar un muro, no haber ordenado modificar ventanas, o sus huecos, etc), y por otro lado probados los que a dicha parte le cumple, es decir, la aportación de una pericial que determina lo realmente ejecutado, se le ha concedido preponderancia a documentos no adverados (ni intentados subsanar) cuando han sido impugnados, no se ha justificado el exceso de material adquirido no existente en la vivienda o frente a la lógica probanza de hechos por sus medios naturales y al alcance de la parte que los alega (como es por ejemplo un listado de los trabajadores, las horas que han trabajado reflejadas en sus correspondientes partes diarios, la aportación de sus contratos para esta obra), se ha optado por una estimación arbitraria y fuera de toda lógica jurídica".
Esta Sala conoce la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a la teoría de la carga y de la inversión de la prueba, a la que se acoge el recurrente para fundamentar el primer motivo de su recurso. Y en relación a los principios que informan esta materia es preciso recordar, como lo hace la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 10ª) de 11 de Mayo de 2.007 , que el Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998 , señala que: «... la conocida regla "incumbit probatio qui dicit non qui negat", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971 )». Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado «... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (SS. de 23 de septiembre, 20 de octubre y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987 )» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 ( y 3 de abril de 1992 , entre otras. O a la doctrina de la facilidad o su inverso «de la dificultad» que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: «... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991 ; o se dice que: «... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir oquitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935 ; habiéndose señalado también que se deben «... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 ; o que «... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988 . El art. 217 LEC 1/2000 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: «Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6 . Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».
También conoce esta Sala que el Derecho procesal...
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