STS 1090/2008, 26 de Noviembre de 2008

Con fecha 14 de febrero de 2001 se presentó demanda interpuesta por la COMISIÓN LIQUIDADORA DE LA QUIEBRA DE GASCÓN S.A. contra la entidad Banco Herrero S.A. solicitando se dictara sentencia por la que se declarase "la NULIDAD RADICAL Y ABSOLUTA, POR INEXISTENCIA, de la Hipoteca otorgada a medio de Escritura ante el Notario de Oviedo Dº Luis Alfonso Tejuca Pendás, en fecha 20-agosto-1.993, bajo el número 3.599 de su Protocolo, por "Gascón, S.A. a favor de "Banco Herrero, S.A.", para responder de deudas de terceros, y cuya NULIDAD se refiere únicamente al Gravamen Hipotecario no inscrito sobre las Registrales 8.365 y 8.367 del Registro de la Propiedad nº 5 de Oviedo, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha Declaración de NULIDAD.

SUBSIDIARIAMENTE, para el supuesto hipotético de que no se estimare la Acción de Retroacción anterior, se decrete la NULIDAD RADICAL Y ABSOLUTA, POR INEXISTENCIA, de la Hipoteca otorgada a medio de Escritura ante el Notario de Oviedo Dº Luis Alfonso Tejuca Pendás, en fecha 20-agosto-1993, bajo el número 3.599 de su Protocolo, por "Gascón, S.A." a favor de "Banco Herrero, S.A.", para responder de deudas de terceros, y cuya NULIDAD se refiere únicamente al Gravamen Hipotecario no inscrito sobre las Registrales 8.365 y 8.367 del Registro de la Propiedad nº 5 de Oviedo, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha Declaración de NULIDAD.

Y en cualquiera de los dos supuestos, con expresa imposición de Costas a 'Banco Herrero, S.A.'"

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, dando lugar a los autos nº 91/2001 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda proponiendo las excepciones procesales de falta de capacidad para ser parte y falta de capacidad procesal de la demandante, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando se desestimara íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Por auto de 2 de mayo de 2001 se desestimaron aquellas dos excepciones procesales, y por auto de 22 de junio siguiente se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra aquél.

Seguido el juicio por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2001 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª DOLORES LOPEZ ALBERDI en nombre y representación de la COMISIÓN LIQUIDADORA DE LA QUIEBRA DE GASCON, S.A. frente a BANCO HERRERO, S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la garantía hipotecaria otorgada en Escritura Pública de fecha 20-8-1993 por la entidad GASCON S.A. a favor del BANCO HERRERO S.A. sobre las fincas registrales número 8365 y 8367 del Registro de la Propiedad nº 5 de Oviedo, debiendo extenderse la anotación correspondiente en el Registro de la Propiedad, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración. Con expresa imposición de costas a la entidad demandada."

Interpuesto por la demandada contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 454/01 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias, dicho tribunal dictó sentencia en fecha 4 de marzo de 2002 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo a la recurrente las costas de la apelación.

Anunciados recursos extraordinario por infracción procesal y de casación por la demandante-apelante contra la sentencia de apelación, el tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte los interpuso ante el propio tribunal. El recurso extraordinario por infracción procesal se articulaba en cinco motivos amparados en el art. 469.1 LEC de 2000, ordinal 2º el primer motivo y ordinal 3º los restantes: el motivo primero por infracción de los arts. 209.3 y 218.1 II LEC de 2000 ; el segundo por infracción de los arts. 1 y 6 de la misma ley ; el tercero por infracción de sus arts. 1 y 7.5 ; el cuarto por infracción de los arts. 1366 y 1367 LEC de 1881 en relación con la D. Final 17ª "de dicha Ley", así como del art. 238-3º LOPJ; y el quinto por infracción de los arts. 1319 y 1312 LEC y 906 C.Com. Y el recurso de casación se articulaba en tres motivos: el primero por infracción del art. 878 C.Com. en relación con los arts. 1366 y 1367 LEC de 1881 ; el segundo por infracción del art. 1281 párrafo primero CC, o subsidiariamente del art. 1285 CC, y de los arts. 905 y 878 párrafo segundo C.Com.; y el tercero por infracción de los arts. 1261, 1278, 1274, 1255, 1091, 1258, 1862 y 1875 párrafo primero CC.

Personada ante esta Sala como recurrida la parte demandante por medio del Procurador D. Francisco Fernández Rosa y tras dictarse auto de 17 de enero de 2006 admitiendo todos los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y los motivos segundo y tercero del recurso de casación, dicha parte recurrida presentó escrito de oposición a ambos recursos solicitando su desestimación con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de 3 de julio del corriente año se nombró ponente y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 19 de septiembre siguiente, pero tras suspenderse este señalamiento por enfermedad del ponente designado, el 7 de octubre último se dictó providencia nombrando ponente al que lo es en este trámite y señalando para votación y fallo el 5 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación a examinar ahora por esta Sala se interponen por una misma parte, el Banco demandado, contra la sentencia de apelación que confirmó la estimación de una demanda contra dicho Banco interpuesta por la comisión liquidadora de la quiebra de una sociedad anónima interesando, con base en el hoy derogado art. 878 C.Com. y en la falta de inscripción registral, la nulidad de una garantía hipotecaria sobre dos fincas, otorgada en escritura pública por esta compañía mercantil a favor del referido Banco por un crédito de éste al administrador de la compañía hipotecante y a su esposa.

El recurso extraordinario por infracción procesal, articulado en cinco motivos amparados en el art. 469.1 LEC de 2000, ordinal 2º el motivo primero y ordinal 3º los restantes, se dedica por entero a impugnar, desde una u otra perspectiva, la legitimación de la comisión liquidadora demandante para promover la acción de retroacción, por corresponder según la recurrente únicamente al depositario y luego a los síndicos; y el recurso de casación, reducido a dos motivos por esta Sala tras la fase de admisión, impugna la sentencia recurrida, de un lado, por estimar una acción que no redundaría en beneficio de los acreedores de la quiebra sino de la propia sociedad quebrada y, de otro, por no haber mantenido la validez del contrato de hipoteca en cuanto carente de vicios estructurales.

Los cinco motivos del recurso extraordinario por infracción procesal deben ser desestimados porque el criterio de la sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2000 (rec. 1702/95 ) sobre la falta de legitimación de la comisión liquidadora para ejercitar las acciones de retroacción, invocado en su favor por la parte recurrente, no se ha mantenido en otras sentencias posteriores que, por su reiteración, forman jurisprudencia con la fuerza complementaria del ordenamiento jurídico que le asigna el art. 1.6 CC. Realmente la posibilidad de que esta Sala no mantuviera el criterio de aquella primera sentencia fue contemplada ya por la STC 152/2002, desestimatoria del recurso de amparo contra la misma, al rechazar la pretensión preventiva o cautelar de la comisión liquidadora entonces recurrente fundada en la pendencia de otros asuntos similares en los que indefectiblemente acabaría negándose también su legitimación para promover la acción de retroacción. Razonaba al respecto el Tribunal Constitucional, con base en su propia doctrina, que "los Tribunales están sometidos únicamente a la Constitución y al imperio de la Ley (arts. 117.1 CE y 1 LOPJ), sin que les vinculen sus precedentes al extremo de impedirles apartarse de criterios anteriormente mantenidos cuando motivadas razones aconsejen variar el sentido del fallo". Pues bien, el cambio de criterio sobre la legitimación activa de la comisión liquidadora de una quiebra se produjo con la sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 2004 (rec. 3151/98 ), cuya orientación se reiteró por las de 17 y 18 de febrero y 18 de octubre de 2005 (recs. 5211/00, 5401/00 y 127/99 respectivamente) y que, en síntesis, afirman la legitimación activa de la comisión liquidadora de una quiebra por no existir ya la sindicatura y haber quedado sustituidos los órganos de la quiebra por tal comisión en virtud del convenio aprobado judicialmente.

Así las cosas, ninguno de los motivos de infracción procesal articulados por la parte recurrente puede ser estimado pese a las diferencias de planteamiento entre ellos.

El motivo primero, fundado en infracción de los arts. 209-3º y 218.1 LEC de 2000, carece de consistencia porque reprocha a la sentencia recurrida el no haber citado norma alguna que justifique la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa de la comisión liquidadora demandante cuando resulta que, como la lectura de dicha sentencia permite comprobar, se dedican tres extensos fundamentos de derecho a justificar la capacidad para ser parte, la capacidad procesal y la legitimación activa de la comisión liquidadora demandante; se asume expresamente la motivación de los dos autos dictados por el juzgador del primer grado sobre estas cuestiones, el que levantó la suspensión de la audiencia previa y el que desestimó el recurso de reposición contra dicho auto interpuesto por el Banco demandado hoy recurrente, resoluciones ambas en las que se examinaba el convenio aprobado judicialmente en el procedimiento de quiebra y se citaban diversos preceptos legales; y en fin, amén de analizarse otra vez los términos de dicho convenio, se citan, también expresamente, normas como los arts. 6 y 7 LEC de 2000, 7.3 LOPJ, 1366 LEC de 1881 y 921 C.Com., así como diversas sentencias de esta Sala y de tribunales de apelación. En cualquier caso, además, la tesis del motivo es tan extremadamente formalista que su estimación comportaría la nulidad de la sentencia impugnada para que el mismo tribunal volviera a dictar otra en la que no se alcanza a comprender cuál sería la norma cuya cita habría de añadirse, dada, además, la falta de regulación legal de la comisión liquidadora de la quiebra, carencia de la que se hace cargo explícitamente el tribunal de apelación al comienzo del párrafo segundo del fundamento de derecho segundo de su sentencia. Por último, cabe recordar que la jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 372 LEC de 1881 ya declaraba que la mera omisión de la cita de preceptos legales no comporta por sí misma un defecto de motivación de la sentencia cuando sus fundamentos expresen suficientemente la razón jurídica del fallo (SSTS 10-12-96, 16-6-00, 4-7-01, 28-12-01 y 12-7-06 entre otras muchas), razón que, como se desprende del art. 1.6 CC, puede perfectamente consistir en la jurisprudencia sobre la materia debatida.

El motivo segundo, fundado en infracción de los arts. 1 y 6 LEC de 2000 y orientado a negar a la comisión liquidadora demandante la capacidad para ser parte, queda desvirtuado sin más por la citada jurisprudencia de esta Sala sobre la legitimación activa de la comisión liquidadora de una quiebra, que lógicamente comporta la capacidad para ser parte.

El motivo tercero, fundado en infracción de los arts. 1 y 7.5 LEC de 2000 y orientado a negar a la comisión liquidadora demandante facultades para ejercitar las acciones de retroacción y de nulidad de la hipoteca se sustenta, realmente, no en una infracción de las normas citadas sino en una interpretación del convenio aprobado judicialmente en el procedimiento de quiebra distinta de la que el tribunal de apelación razona en su sentencia, omitiendo además la parte recurrente, en el alegato de este motivo, los términos de dicho convenio que desmienten su tesis pero que sí son oportunamente destacados por el tribunal sentenciador, como la atribución a la comisión liquidadora de las funciones de representación y administración que en situación de normalidad corresponderían al administrador único o al consejo de administración de la sociedad quebrada o, en fin, el reconocimiento expreso, tras aludirse a la sustitución procesal de la sindicatura por la comisión liquidadora, de la facultad de representar a la sociedad ante todos los tribunales e instituciones, interponiendo y reclamando las acciones que estimare necesarias.

Finalmente el motivo cuarto, fundado en infracción de los arts. 1366 y 1367 LEC de 1881 en relación con la D. Final 17ª "de dicha Ley" (habrá de entenderse de la LEC de 2000) y del art. 238.3º LOPJ, y el motivo quinto, fundado en infracción de los arts. 1319 y 1312 LEC (habrá de entenderse de 1881 ) y del hoy derogado art. 906 C.Com., orientados ambos a negar la legitimación activa de la comisión liquidadora demandante invocando la sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2000 y la necesidad de que se hubiera rescindido el convenio para que el procedimiento de quiebra continuara y, así, poder ejercitarse las acciones de retroacción, quedan desvirtuados por la reseñada jurisprudencia de esta Sala sobre la legitimación activa de la comisión liquidadora y por los términos del convenio según son interpretados por el tribunal sentenciador.

Entrando por tanto a examinar los motivos del recurso de casación interpuesto por la misma parte, el segundo del escrito de interposición, primero de los admitidos en su momento por esta Sala, se funda en infracción del art. 1281 párrafo primero CC y, subsidiariamente, de los arts. 1285 del mismo Cuero legal y 905 y 878 párrafo segundo del C.Com. Según el alegato de este motivo, como quiera que la parte actora no habría alegado la insuficiencia del patrimonio de la sociedad quebrada para satisfacer a sus acreedores los créditos remitidos, resulta que en este caso la acción de retroacción podría producir el "efecto perverso" de que los bienes volvieran gratuitamente al patrimonio del comerciante a modo de "bienes sobrantes" no destinados a integrar la masa de la quiebra.

Así planteado, el motivo no puede ser estimado porque en realidad pretende que la remisión acordada en el convenio, según la cual los acreedores no comunes recibirían el 67% del importe de sus créditos y los comunes el 45% del importe de los suyos, equivalía a considerar ya suficiente los bienes de la sociedad quebrada para satisfacer tales importes, cuando la lectura de dicho convenio en su integridad, particularmente los numerosos acuerdos en que se mencionaban las acciones de retroacción, la supeditación del desistimiento de éstas a que la comisión liquidadora recibiera en concepto de indemnización las cantidades en metálico que permitieran "atender en su integridad los pagos comprometidos en el presente convenio, así como los gastos de la quiebra y de los procesos derivados de la misma" o, en fin, el encargo conferido a la comisión liquidadora de "satisfacer el importe de las costas y gastos originados en la quiebra y en todos los juicios interpuestos por los órganos de la misma ya que, al ser gastos post-quiebra no están sujetos a orden de prelación alguno y deben satisfacerse antes que los créditos de los acreedores", basta para concluir que es precisamente la interpretación aquí propuesta por la parte recurrente la que no se ajusta ni a la literalidad del convenio (art. 1281 párrafo primero CC ) ni al conjunto de sus cláusulas (art. 1285 del mismo Cuerpo legal), de suerte que ni siquiera es preciso aplicar la conocida doctrina de esta Sala, tan reiterada que huelga la cita de sentencias concretas, según la cual debe mantenerse en casación la interpretación del contrato hecha por los órganos de instancia salvo que resulte irracional, ilógica, arbitraria o contraria a un precepto legal.

Por último el tercer motivo del recurso de casación, segundo de los admitidos en su momento y único por tanto pendiente aún de examinar, se funda en infracción de los arts. 1261, 1278, 1274, 1255, 1091, 1258, 1862 y 1875 párrafo primero del CC. Según su desarrollo argumental la sentencia recurrida, al declarar nulo el contrato de hipoteca por no haber accedido al Registro de la Propiedad, estaría vulnerando tanto la jurisprudencia de esta Sala que reconoce acción personal al acreedor para exigir el nacimiento de la garantía hipotecaria con arreglo a la ley como el contenido del art. 1862 CC que reconoce acción personal entre los contratantes por la promesa de constituir hipoteca. Alega la recurrente, además, que la hipoteca no se inscribió en el Registro de la Propiedad por un defecto no estructural del contrato plasmado en escritura pública sino subsanable, consistente en no aparecer inscrita la finca hipotecada a nombre de la sociedad hipotecante, es decir la quebrada. Finalmente, se impugna el argumento de la sentencia recurrida sobre la ineficacia del contrato de hipoteca respecto de la comisión liquidadora, alegando sobre este punto la parte recurrente que el tribunal sentenciador confunde ineficacia con inoponibilidad y que esta última no se planteó en el litigio por la parte demandante.

Pues bien, este motivo ha de ser asimismo desestimado por su total irrelevancia. Lo que en realidad sucede es que la hipoteca como derecho real no llegó a nacer, pues la escritura pública correspondiente no pudo inscribirse en el Registro de la Propiedad (art. 1875 CC ), y por ello no era materialmente incorrecta la petición subsidiaria de la demanda que interesaba la "nulidad radical y absoluta, por inexistencia", de la hipoteca en cuestión, ya que en verdad la hipoteca como derecho real de garantía era inexistente. Por otra parte, como claramente se desprende de las primeras líneas del fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, sus consideraciones sobre la falta de vinculación de la comisión liquidadora demandante al negocio jurídico de garantía hipotecaria se hace a efectos puramente dialécticos, para la hipótesis de que dicha comisión no hubiera estado legitimada para ejercitar la acción de retroacción. De ahí que, habiendo prosperado la acción de retroacción que se ejercitaba únicamente respecto de la garantía hipotecaria otorgada en la escritura pública que también documentaba el crédito concedido al administrador único de la sociedad hipotecante y a su esposa, la cuestión planteada en este motivo sea irrelevante, pues por aplicación del art. 878 C.Com. procedía declarar la nulidad de la hipoteca de máximo que la sociedad quebrada, representada por su administrador único, manifestaba constituir en aquella escritura pública o, si se quiere, la nulidad en este caso del propio contrato o negocio jurídico de hipoteca en sí mismo, como se desprende de las sentencias de esta Sala de 24 de febrero de 2005 (rec. 3915/98) y 8 de junio de 2006 (rec. 3497/99 ).

Procediendo desestimar los dos recursos y confirmar la sentencia impugnada (arts. 476.3 y 487.2 LEC de 2000 ), las costas deben imponerse a la parte recurrente (art. 398.1 en relación con art. 394.1, ambos de la misma ley ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español