STS 417/2008, 30 de Junio de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Arona, instruyó sumario 2/06 contra Alfredo, por delito de homicidio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tenerife, que con fecha 7 de junio de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- "El día 29 de julio de 2003 el hoy procesado, entonces sin antecedentes penales, Alfredo, nacido el 13 de Marzo de 1965, fue condenado de conformidad por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, en el Procedimiento Abreviado nº 427/2003, por un delito de maltrato familiar, un delito de amenazas y una falta de lesiones, imponiéndole, entre otras y como accesorias, tres penas de "prohibición de acercarse o comunicarse con Marí Trini por cualquier medio", dos por cinco años y una por seis meses, habiendo cumplido pena de prisión hasta el día 12 de septiembre de 2003.

El día 24 de septiembre de 2003, a la salida de un juicio de faltas por amenazas que se celebró ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de La Laguna, el procesado se dirigió a Marí Trini, de la que se encuentra separado judicialmente por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arona de fecha 10 de mayo de 2001 y le espetó: "¡Tienes los días contados!", y, dirigiéndose igualmente a Romeo, persona a la que Marí Trini se encontraba unida por relación de afectividad análoga a la conyugal, con la convivía y le acompañaba, añadió: "¡Sé que me estás buscando, ya sabes donde vivo. Yo también sé dónde vives tú!".

El 1 de Noviembre de 2003, el acusado, tras haber consumido un par cervezas y un par de Ron miel en el bar "Regina" de Finca Pacho (La Laguna) sobre las 20,15 horas, encontrándose en perfecto estado y sin tener afectadas sus facultades volitivas ni intelectivas, se dirige a la estación de autobuses de S/C de Tenerife, y coge la guagua que le traslada a Guargacho (Arona), y tras rondar por la casa de su ex esposa vistiendo ropas oscuras sobre las 21.30 horas, espera hasta las 01:00 horas de la madrugada para, con la oscuridad de la noche y lo intempestivo de la hora, con ánimo de cumplir sus amenazas, y, portando un cuchillo de monte con una hoja de 14 centímetros, entrar subrepticiamente por la azotea en el domicilio donde moraban Marí Trini y Romeo en compañía de los tres hijos y el hermano de aquélla, sito en la c/ Norte 12 en Guargacho (Arona), a la cual accedió tras haber forzado la puerta metálica de una vivienda en construcción de la misma calle mediante un puntal, subir a la azotea y atravesar varios tejados, saltando muros y sorteando grandes desniveles hasta llegar a la azotea de la vivienda donde habitaban aquellos, y tras fumarse un cigarro, descalzarse para no hacer ruido y no ser sorprendido, penetrar finalmente mientras aquellos dormían en la vivienda (C/ Norte nº 12), quitándose la cazadora, que dejaría en el pasamanos con la funda del citado cuchillo de monte el cual portaba en las manos, bajar dos pisos hasta llegar al que se encuentra la habitación de su ex mujer y Romeo, el salón y la habitación de los dos hijos pequeños, separadas todas ellas solamente por unas cortinas.

Hallándose en el salón escasamente iluminado, sorprendió a Romeo, quien se había levantado de la cama al oír ladrar a la perra recién parida y que se hallaba durmiendo en el salón y aquél pisó, y nada más salir de la habitación, el procesado, sin mediar palabra, se abalanzó con el cuchillo de monte que portaba rápidamente sobre él, que se encontraba desarmado y somnoliento, sin darle tiempo a reaccionar y con ánimo de acabar con su vida, le asestó veintitrés puñaladas, al tiempo que gritaba "Te voy a matar, no te vas a quedar con lo mio", no pudiendo la víctima parar las puñaladas ni repeler la agresión, no sufriendo el procesado lesión alguna. Siendo sorprendido por Marí Trini, quien presenció la escena, y le gritaba que lo soltase que lo iba a matar, por lo que ésta fue a la cocina y cogió una botella de vidrio y se la tiró, procediendo el acusado a perseguirla, sin llegar a darle alcance al correr ésta escaleras arriba e interponerse en su camino su hijo de 16 años de edad, Imanol y el tío de éste, Juan Pablo, momento en el que el procesado, empuñando el cuchillo con una mano, y en la otra portando las llaves de vehículo que usaba Marí Trini y que había cogido de la cómoda, con el fin de salir a la calle desde el salón, ya que la puerta estaba cerrada, se dirige a su hijo Imanol y le dice: "Apártate, no te quiero hacer daño y dame las llaves", al tiempo que en se dirigía a Juan Pablo gritando repetidas veces: "Ábreme la puerta o los mato a todos!", y una vez abierta la puerta por éste, le dijo: ¡a tí no te mato por ser hermano de Marí Trini!.

Finalmente, Juan Pablo abrió la puerta de la calle al exterior y el procesado emprendió la huida en el vehículo Hyunday Accent, matrícula....-KY, cuya titularidad y valor no constan, y que venía usando Marí Trini desde la separación. El procesado, que iba lleno de sangre, se dirigió con el coche a casa de su madre, donde residía, sita en Finca Pancho (La Laguna Taco), y tras coger una manta y calzado huyó al monte, siendo detenido al día siguiente por la Guardia Civil no sin antes tener que se objeto de persecución ante la negativa a parar colisionando, finalmente con el vehículo, que sería reparado por Marí Trini y cuyo importe no consta.

Como consecuencia de la agresión, Romeo sufrió veintitrés puñaladas inciso-punzantes: una en el cráneo, concretamente (1) en parotídea izquierda y de 2´5 centimétros con morfología de "L" invertida y que se continúa hasta pabellón auricular izquierdo llegando a cortar antitrago y algo la cavidad o concha auricular; diecisiete en el tronco, concretamente (2) en región precordial centímetros por encima de aureola mamaria, (3) en región precordial de 2´5 centímetros en cuadrante inferoexterno, (4) en región precordial en cuadrante inferoexterno de 2 centímetros y a 2 centímetros por debajo de la anterior, (5) en borde inferior del arco costal izquierdo de 2´S centímetros y a 5 centímetros de la mamila, (6) en el mismo lugar 2 centímetros por debajo de la anterior, (7) en región xifoidea de 0´5 centímetros, lado derecho, (8) en misma zona otra de 2 centímetros por encima derecha de la anterior, (9) a nivel del epigastrio, debajo de arcada costal, de 2 centímetros, (10) a nivel de mesogastrio de 2 centímetros, (11) en región supraumbilical de 2 centímetros, (12) otra de 3 milímetros hacia fuera de la anterior, (13) en línea media axilar izquierda, a la altura de 6º y 7º arco costal, de 2 centímetros, (14) otra de 9 centímetros por detrás de la anterior de 2 centímetros, (15) en flanco izquierdo del tronco, a nivel abdominal, de 2 centímetros, (16) otra debajo de omóplato izquierdo, (17) en parte superior de hombro izquierdo de 2 centímetros; cinco en el miembro superior derecho, concretamente (18) en cara dorsal de antebrazo, en tercio medio con hematoma, de 2 centímetros, acompañada de otra herida incisa de 3 milímetros, (19) en car dorsal de muñeca de 2´5 centímetros, (20) otra de 2 centímetros en borde radial de muñeca, (21) en cara palmar, en unión del tercio superior con tercio medio, de 2 centímetros, (22) en borde cubital del tercio inferior de 2 centímetros, una en miembro superior izquierdo, concretamente (23) en cara dorsal de muñeca izquierda, "en sedal" de 2´5 centímetros con salida y despegamiento de piel y tejido celulcar subcutáneo. Asimismo le causó excoriaciones en el tronco, concretamente encima de mamila derecha y en epigastrio de 3 centímetros, así como diversos hematomas en casr anterior de hombro izquierdo, en flexura axilar del brazo izquierdo, en cara anterior del tórax por línea diaframética, uno circular de 5x3 centímetros en terico medio de cara externa de brazo derecho, en cara palmar de muñeca derecha de 3x2 centímetros, en toda la eminencia tenar mano derecha, en región tibia) izquierda anterior de 4x3 centímetros, en cara anteroinferior de rodilla derecha de 3x2 centímetros, en región tibia) derecha de 2x1 centímetros a nivel del tercio superior con tercio medio en codo izquierdo con mancha equimóticas.

Romeo, que tenía 30 años de edad y estaba soltero, aunque convivía desde hacía unos 5 meses con Marí Trini en dicho domicilio teniendo con la misma una relación afectiva análoga a la matrimonial, falleció a causa de un shock hipovolémico, consecuencia de las múltiples heridas por arma blanca, de las cuales las número 2, 3 y 4 tenían carácter mortal, al haber alcanzado el neumotórax con salida de aire y sangre que le imposibilitaba respirar, el tejido cardíaco con lesión y sección de arteria coronaria descendiente anterior".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Alfredo, mayor de edad y debidamente circunstancias en autos, como autor criminalmente responsable de:

1) un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468 y de un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 y 2 C.P. ambos en concurso medial o instrumental del art. 77 C.P. con un delito de asesinato alevoso previsto y penado en el artículo 139.1ª del Código Penal sin circunstancias modificativas a la pena de 20 años de prisión e inhabilitación absoluta.

2) Un delito quebrantamiento del art. 468 y dos faltas de amenazas del art. 620.2º en concurso ideal, una multa de 12 meses con cuota de 6 € y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y multa de 20 días por cada una de las dos faltas con idéntica cuota.

3) Un delito de amenazas condicionales habiendo conseguido su propósito del artículo 169-1º del Código Penal, con la agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P., a la pena de tres años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena absolviéndole de los delitos de robo con fuerza y robo con violencia.

Se impone al acusado la prohibición de volver al municipio de Arona y de aproximarse a menos de 500 metros y de comunicar por cualquier medio con Marí Trini, por tiempo de cinco años.

Se hace expresa reserva de acciones civiles a los perjudicados, debiendo indemnizar el procesado a Marí Trini en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia respecto de la reparación satisfecha de los daños causados en el vehículo, con reserva de acciones civiles en orden a obtener indemnización por el fallecimiento de su compañero sentimental, Romeo. Dichas cantidades señaladas devengarán el interés prevenido en el artículo 576 de la L.E.C. Se imponen al acusado las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. Se decreta el comiso definitivo de los objetos incautados, a los que se dará el destino legal. Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juez Instructor en la pieza de responsabilidad civil del acusado. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se le imponen se abonará al acusado el tiempo en que, por esta causa, ha estado privado de libertad".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Alfredo y la acusación particular en nombre de Pedro y María, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Alfredo:

Al amparo del art. 852 de la LECRim., se denuncia infracción del art. 24 de la CE en razón de la merma de las posiblidades de defensa que para el acusado representó la modificación fáctica de las conclusiones del Fiscal en el acto del juicio oral.

Al amparo del art. 852 de la LECRim., se denuncia infracción del art. 24 de la CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en lo tocante a las amenazas supuestamente proferidas el 24 de septiembre de 2003, a la salida de un juicio de faltas.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia la indebida inaplicación de la eximente incompelta o atenuante analógica de embriaguez de los arts. 21.1ª o 21.6ª del CP.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia a la proscripción que se consagran en el art. 24 de la CE.

Al amparo dela rt. 849.1º de la LECrim., se denuncia la indebida aplicación del art. 22 del CP.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia la indebida aplicación del art. 139 del CP.

La acusación particular en nombre de Pedro y María:

PRIMERO Y ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECRim., se denuncia la vulneración de los arts. 115 en relación con el 109.1º, 110.3ª y 113 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de junio de 2008.

La sentencia objeto de la censura casacional que conocemos en el presente recurso condena a este recurrente como autor de un delito de allanamiento de morada y de quebrantamiento de condena en concurso con otro de asesinato, otro de quebrantamiento de condena y otro de amenazas. Se declara probado, en síntesis, que este acusado que había sido condenado por un delito de amenazas y una falta de lesiones, entre otras, a la pena de prohibición de acercarse o comunicarse con Marí Trini, el día 24 de septiembre de 2004 a la salida de un juicio de faltas se acercó a su ex mujer y la espetó ¡tienes los días contados¡. Posteriormente, el día 1 de noviembre de 2003, provisto de un arma blanca se dirigió al domicilio donde vivía su ex mujer y penetró en el mismo sorprendiéndoles cuando dormían. Vió al compañero de su ex mujer y mientras le decía ¡No te vas a quedar con lo que es mío¡ le propinó diversas puñaladas que determinaron su fallecimiento posterior. En su huida se encontró con su hijo, con su ex mujer, y con el hermano de ésta a los que exigió la entrega de las llaves del vehículo utilizado por ésta y les profirió las expresiones amenazantes que se relatan en el hecho probado.

La sentencia es objeto de impugnación casacional por el condenado y por la acusación particular. Comenzaremos el análisis de la impugnación por el recurso formalizado por la defensa del condenado.

Formaliza un primer motivo de oposición en el que con amparo en el art. 852 de la Ley Procesal penal denuncia la vulneración del principio acusatorio que concreta en el hecho de que la acusación, y la denuncia, se realizó sobre hechos acaecidos en el día 1 de noviembre de 2003, siendo sorpresiva la declaración de hechos probados que concreta el primer delito de quebrantamiento de condena a los hechos acaecidos el 24 de septiembre de 2003, sobre los que no se practicó prueba en el juicio oral ni la defensa pudo articular prueba para negar los hechos de la acusación.

El motivo debe ser desestimado. Examinamos el escrito de acusación y el acta del juicio oral para comprobar dos extremos, de carácter fáctico, para dar la respuesta a la pretensión revisora. En el escrito de acusación se expresa los hechos acaecidos el día 24 de septiembre de 2003 y los acaecidos el 1 de noviembre, en términos similares a los que recoge el hecho probado de la sentencia. Ese hecho fue objeto de una imputación jurídica, en lo atinente al delito de quebrantamiento de condena, como un único delito, por incumplimiento de la orden de alejamiento y de comunicación del acusado respecto a su ex mujer. Con mayor precisión técnica en las conclusiones definitivas se modifica la calificación para acusar por dos delitos de quebrantamiento de condena, uno por cada hecho aislado, el acaecido el 24 de septiembre y el de 1 de noviembre.

De cuanto llevamos reseñado se constata que el Ministerio fiscal, y las acusaciones particulares, expusieron en sus escritos una narración fáctica que comprendía los hechos acaecidos en los dos días, por lo que la relación fáctica fue oportunamente comunicada al imputado para su defensa. La calificación jurídica de esos hechos es congruente con la relación fáctica objeto de la acción penal, desvaneciendo el error en la calificación en el que había ocurrido el Ministerio fiscal al tiempo de elaborar el escrito de calificación provisional.

De acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala, el principio acusatorio se integra en nuestro ordenamiento procesal penal como presupuesto básico del enjuiciamiento penal. Sin una proclamación constitucional explícita, el art. 24 de la Constitución recoge las manifestaciones de su contenido esencial. Así, el derecho de defensa, el de ser oído, el de conocer la acusación planteada, etc... principios que se manifiestan tanto en la sentencia, observando la debida congruencia entre acusación y fallo, como en el enjuiciamiento y en la propia instrucción de la causa, asegurando un proceso penal con vigencia de los principios básicos del enjuciamiento penal como la igualdad de las partes procesales y de las armas empleadas, la contradicción efectiva y, en definitiva, el derecho de defensa.

Manifestaciones de este principio es que el órgano enjuiciador no pueda incorporar como hechos probados aquellos no han sido objeto de acusación ni realizar una subsunción distinta de la postulada por la acusación a salvo, claro está, los supuestos de homogeneidad delictiva, pues esa resolución jurisdiccional, aún amparada en el principio "iura novit curia", lesionaría el derecho del acusado a conocer la acusación con carácter previo al enjuiciamiento de una conducta para así posibilitar su defensa.

La jurisprudencia de esta Sala al analizar el contenido esencial del principio acusatorio lo ha anudado al derecho de defensa. Así, en la interpretación del art. 733 de la Ley procesal, exige que la calificación propuesta por el tribunal -el planteamiento de la tesis- tenga que ser asumida por la acusación; respecto al objeto del proceso mantiene que se integra no sólo por el "factum" -el hecho-, sino también por el "crimen"- la calificación jurídica de los hechos, que enmarcan así el objeto del proceso penal.

En la sentencia impugnada se observaron las exigencias del principio acusatorio. Desde la acusación pública se planteó unos hechos, en lo que se refiere al presupeusto fáctico de un quebrantamiento de condena, que se fechaban en dos distintas fechas, la del 24 de septiembre y la del 1 de noviembre y en la calificación definitiva, esos hechos se subsumieron en dos delitos de quebrantamiento. El error de la calificación provisional fue subsanado en la definitiva, sin variación sustancial de la calificación.

Hemos reiterado (Vid. SSTS 7.9.89, 10.2.95 y 5.11.96 ) que la alteración de la calificación acusadora desarrollada en el juicio oral, en el trámite señalado en el art. 732 de la Ley procesal, no supone indefensión para la contraparte si la alteración que se produce no altera sustancialmente la acción penal. No entenderlo así supondría privar de contenido al art. 732 de la Ley procesal e incluso haría innecesaria la propia practica de la prueba en el juicio oral, pues de su resultancia, surgirá la necesidad de una modificación de la calificación. El objeto del proceso se ha configurado definitivamente tras el trámite abierto en el art. 732 de la Ley procesal, esto es, practicada la prueba del juicio oral.

La calificación provisional centra el objeto del proceso de forma provisional, a expensas del resultado del juicio oral, permitiendo el artículo 732 su modificación o la presentación de alternativas para adecuar el ejercicio de la acción penal a la resultancia del juicio.

El alcance de la modificación no es, ilimitado. En primer lugar, porque el propio enjuiciamiento, donde puede surgir la modificación ya aparece enmarcado en unas conclusiones provisionales. Por otra parte, si en el juicio oral se produce una alteración sustancial del hecho como consecuencia de declaraciones o retractaciones inesperadas, procederá la suspensión del juicio o la practica de una información suplementaria (art. 746 LECrim.). Por último la apreciación de hechos nuevos, desconectados del objeto del proceso, procederá la deducción de testimonio para la depuración y enjuiciamiento de los mismos.

La modificación de las conclusiones procesales que el art. 732 de la Ley procesal autoriza es aquella que no produce una alteración sustancial de la acción penal, del objeto del proceso.

El objeto provisional del proceso, enmarcado por el escrito provisional de acusación, contenía una posible subsunción en los dos delitos de quebrantamiento de condena, al reseñarse unos hechos similares que se desarrollaron en dos días distintos y ese hecho fáctico fue puesto en conocimiento del acusado para articular su defensa.

No hubo pues alteración sustancial del objeto del enjuiciamiento, sino expresión de la subsunción de la acusación a unos hechos no alterados. Tal modificación no vulneró, consecuentemente, el derecho a la tutela judicial efectiva, ni el derecho al proceso debido, por lo que la impugnación se desestima.

La defensa pudo, en todo caso, instar la suspensión de juicio oral para analizar y, en su caso, proporcionar una prueba ante la modificación postulada por la acusación.

Denuncia en el segundo de los motivos de la oposición la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia con respecto a la condena por el delito de amenazas que tuvieron lugar el día 24 de septiembre y que se vertieron tanto respecto a la ex mujer del acusado como a su compañero. Argumenta el recurrente que la única actividad probatoria es la declaración de la ex mujer, quien debido a las malas relaciones no es imparcial en el testimonio que vierte y censura a ese testimonio que no fuera objeto de denuncia cuando acaecieron.

La desestimación es procedente. El propio recurrente admite que existió prueba pero procede en su impugnación a realizar una valoración de la misma para negarle capacidad suasoria. Olvida el recurrente que la función de valorar las pruebas es una función jurisdiccional que compete realizar al tribunal que con inmediación ha oído y percibido la prueba. El tribunal la ha valorado y ha comprobado la persistencia en la declaración y ha obtenido una convicción que apoya en esa declaración. El tipo de delito, las amenazas vertidas a una persona, se acreditan por el testimonio de la persona que las recibe o la que las ha oído y así lo participa al tribunal. Las amenazas vertidas al compañero sentimental de la ex mujer se han acreditado por lo dicho por esta, toda vez que el perjudicado en la misma falleció por los hechos acaecidos el 1 de noviembre.

Como hemos dicho, el alcance de la invocación ante esta Sala del derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de la prueba, sino en comprobar la existencia de la prueba, su licitud y regularidad en la obtención, con observancia de los requisitos de la prueba regular, y la racionalidad de la convicción del tribunal que se expresa en la motivación de la sentencia.

Esos requisitos concurren en el enjuiciamiento, por lo que el motivo se desestima.

En el tercer motivo, formalizado por error de derecho del art. 849.1 de la Ley Procesal penal, denuncia la inaplicación al hecho probado de los arts. 21.1 y 21.6 del Codigo penal, "por no apreciar como eximente incompleta o de análoga significación la embriaguez de mi representado en la noche de autos".

La vía impugnativa elegida, el error de derecho, exige que se respete el hecho declarado probado discutiendo, desde ese respeto, la errónea subsunción del hecho en el precepto penal que invoca como inaplicado o indebidamente aplicado.

Desde esa perspectiva ningún error cabe declarar cuando el relato fáctico no hace referencia alguna a una reducción o aminoración de las facultades psíquicas, cognitivas o volitivas, del acusado en la ejecución del hecho que se declara probado. El que se declara que este acusado consumió "un par de cervezas y un par de Ron miel", no supone una reducción de las facultades psíquicas del acusado, máxime cuando el hecho probado refiere que se encontraba "en perfecto estado y sin tener afectadas sus facultades volitivas ni intelectivas".

Desde esa declaración fáctica ningún error cabe declarar pues las atenuaciones que postula exigen una reducción de la culpabilidad que el hecho probado, y la fundamentación, declaran no concurría al tiempo de los hechos, maxime cuando la ingesta que se declara probada tuvo lugar horas antes de la comisión de los hechos subsumidos en el asesinato con desplazamiento por la calle y desplazánadose en autobús sin que los testigos que le vieron notaran un comportamiento afectado por bebidas alcohólicas.

En este motivo denuncia la indefensión producida por el hecho de que las amenazas vertidas el 24 de septiembre anterior al día de la causación de la muerte, hechos que no fueron objeto de acusación en la calificación provisional, hayan servido de base para afirmar la intencionalidad del autor en la muerte acaecida el día 1 de noviembre siguiente.

De alguna manera trata el recurrente de reproducir el contenido del primer motivo de la impugnación. Afirmando una supuesta vulneración del principio acusatorio indica, además, que le ha producido indefensión.

El motivo se desestima. En primer lugar porque no ha existido la vulneración del principio acusatorio que denuncia. Como expusimos, los hechos de la acusación contenían lo acaecido el día 24 de septiembre y esa acusación se formula desde la manifestación de la víctima, en sus iniciales declaraciones sobre lo acontecido en esa fecha. Por lo tanto el acusado conoció los hechos sobre los que era acusado que comprendían lo sucedido en esa fecha. Por otra parte la intencionalidad de la acción, en este caso, lo acaecido el día 1 de noviembre, la intención de matar resulta de otros datos que evidencian ese ánimo, como es el hecho de dirigirse provisto de un arma en la vivienda de su ex mujer, del hecho de entrar en la misma de la forma subrepticia que se declara probado; la indumentaria que empleó, ropa oscura para pasar inadvertido; el hecho de esperar durante tres horas para cerciorarse de que los moradores estaban dormidos, al dejar pasar un tiempo, que estimó preciso, para asegurar ese hecho y facilitar la comisión de la acción en la forma que había planeado, asegurando el resultado sin riesgo para su persona.

Las repetidas invocaciones a la premeditación que realiza el recurrente carecen de contenido, pues desaparecida la premeditación como agravante y como cualificación del homicidio para convertirlo en asesinato, no es objeto de reproche penal concreto al acusado.

En definitiva, el acusado tuvo cabal conocimiento de los hechos de la acusación y ninguna tacha de indefensión sobre ese desconocimiento puede alegar en la medida en que los escritos de acusación han expuesto el fundamento fáctico de la acusación de la que el recurrente ha podido defenderse.

Con el mismo ordinal denuncia el error de derecho por la indebida aplicación al hecho probado de la circunstancia de agravación de alevosía que, al tiempo, califica el delito de homicidio.

Como antes expusimos,el error de derecho debe partir de un respeto escrupuloso al hecho probado, por lo que las alegaciones del recurrente sobre la inexistencia de prueba han de ser apartadas de la impugnación al ser ajenas a la impugnación que formaliza.

Tan sólo señalar que el tribunal de instancia ha valorado en el fundamento segundo y quinto la prueba que ha tenido en cuenta. Así las del propio acusado, y las contradicciones en las que incurre, las de su ex mujer, su hijo y su cuñado, las de una testigo que vio al acusado y las diligencias de investigación que se practicaron tras los hechos.

Con respecto a la alevosía, hemos afirmado reiteradamente, que tiene su núcleo esencial en la anulación de las posibilidades de defensa de la víctima. En su explicación hemos distinguido distintas modalidades de alevosía, la proditoria o a traición, la alevosa o sorpresiva y el aprovechamiento de situaciones de desvalimiento que roza el abuso de superioridad y respecto al que la diferenciación clara se perfila poco a poco en los pronunciamientos jurisprudenciales.

En la proditoria o a traición destaca como elemento esencial el abuso de confianza con el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación de confianza existente, una agresión como la efectuada. Así en la STS 210/96, de 11 de marzo, se recuerda que "la alevosía requiere esencialmente más el aprovechamiento de la confianza de la víctima, generadora de la situación de indefensión, que una superioridad física y material del autor". En el mismo sentido la STS 343/2000, de 7 de marzo, que afirma que la modalidad de alevosía proditoria "requiere traición y éste presupone una especial relación de confianza que ha sido defraudada por el autor". Por ello, hemos dicho STS 357/97, de 20 de marzo, que la agresión realizada quebrantando una situación de confianza en la que la víctima además de una indefensión física sufre un estado de indefensión anímico, no desaparece por la posible existencia de hematomas o rasgos defensivos "pues una cosa es la defensa activa que se realice o pueda realizarse y otra cosa es la que podíamos llamar defensa pasiva o simple autoprotección equiparable en lo que comunmente suele llamarse instinto de autoprotección".

Desde la perspectiva expuesta el hecho probado de la sentencia impugnada describe los elementos fácticos que conforman la alevosía pues el acusado aprovechando una situación de indefensión objetiva de la víctima que no podía esperar un ataque como el que sufrió. Así, se declara probado, que el acusado se desplaza a la casa de su ex mujer; va provisto de un cuchillo de 14 centímetros; espera en la azotea de la casa, para asegurar que estaban durmiendo; se descalza y quita la ropa para asegurar no hacer ruido; se dirige al dormitorio y la víctima que se había despertado al oir ladrar al perro recibe hasta 23 puñaladas, tres mortales de necesidad, al tiempo que le gritaba ¡no te vas a quedar con lo que es mio!. El estado de aturdimiento de la víctima impidió la mínima reacción defensiva por parte de ésta por lo que el acusado empleó medios tendentes a asegurar el resultado sin riesgo para su persona.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Este último motivo es planteado como consencuencia de los anteriores. Denuncia la indebida aplicación del art. 139, "al no concurrir la agravante de alevosía y la de ensañamiento", por lo que los hechos debieran ser calificados de homicidio.

La desestimación es procedente con reiteración de cuanto se ha argumentado en el anterior motivo sobre la concurrencia de la alevosía. El ensañamiento, que fue objeto de acusación por la acusación particular, fue desestimado en la sentencia de instancia, por lo que no procede declarar error alguno.

En cuanto refiere a la individualización de la pena, ha de tenerse en cuenta que junto al dolor causado a la víctima, el tribunal ha tenido encuenta la concurrencia de los delitos de allanamiento de morada y de quebrantamiento de condena para conformar la penalidad en los términos que se motivan en la sentencia.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE Pedro Y DE María

Formalizan un único motivo de oposición en el que denuncia el error de derecho por la inaplicación al hecho robado de los arts. 109, 110 y 113 del Código penal. Esta acusación particular se integra por los padres y hermanos del fallecido y reclamaron en el juicio oral una indemnización por el daño moral derivado del fallecimiento de su hijo y hermano.

La sentencia impugnada, que ha resuelto correctamente la responsabilidad penal de los hechos enjuiciados, en el particular referente a la responsabilidad civil se limita a decir que la compañera con la que convivía y los padres y hermanos tienen derecho a la indemnización de los daños y perjuicios pero no procede a su declaración porque, con relación a la compañera sentimental no lo llega a pedir expresamente, en la medida en que por error solicita una indemnización como heredera, que no lo es, aunque sí perjudicada, por lo que resuelve reservarle acciones civiles. A esa declaración habrá de estarse al no haber sido recurrida. Con relación a los padres y hermanos del fallecido, la sentencia se limita a reconocer el derecho a ser indemnizado pero señala "la imposibilidad de fijar una indemnización y su correspondiente distribución entre herederos".

En esta instancia casacional recurre para instar una indemnización por daño moral que cuenta con el apoyo del Ministerio fiscal.

No cabe duda de que quienes ejercitan esta acusación particular son perjudicados por el delito y que la indemnización que reclaman tiene su cobertura legal en el art. 110.3 del Código penal, al disponer la indemnización de los daños materiales y morales.

Esta Sala, en una reitarada jurisprudencia ha declarado con relación a la indeminización por daños morales, por todas STS 896/2007, de 8 de noviembre que el art. 115 del nuevo Código Penal establece que "los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución". La necesidad de motivar las resoluciones judiciales (art. 120.3 C.E.), puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, respecto de la responsabilidad civil "ex delicto" (v. ss. T.C. 78/1986, de 13 de junio y la de 11 de febrero de 1987 ), y por esta Sala (v. ss. de 22 de julio de 1992, 19 de diciembre de 1993 y 28 de abril de 1995, entre otras), impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sus sentencias, precisando --cuando ello sea posible-- las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación); pero no cabe olvidar que, cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no puede disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones (véanse SS.T.S. de 20 de diciembre de 1.996 y 24 de marzo de 1.997 ). También, la más reciente STS de 10 de abril de 2.000 declaraba al respecto que corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal de la instancia la fijación del quantum indemnizatorio cuando se trata de daños o perjuicios de índole moral que no tienen una exacta traducción económica, salvo que el critero valorativo se apoye en datos objetivos -realidades materiales valorables- erróneamente establecidos como concurrentes o no, o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal.

De tal manera que las bases para fijar el "pretium doloris" por los sufrimientos psicológicos generados por las lesiones sufridas y las secuelas originadas por éstas puede decirse que las constituyen la propia descripción de esas lesiones y su tiempo de curación y sus secuelas, ya que no existe baremo o referencias preestablecidas que puedan objetivar la evaluación económica de un daño de esta naturaleza, razón por la cual, el Tribunal ejerce, en efecto, una legítima discrecionalidad al decidir el monto de la indemnización por tal concepto.

De acuerdo a las anteriores premisas, la consideración de la procedencia de la indeminización aparece declarada en la sentencia para quienes ejercitan esta acusación particular. El hecho probado, y la fundamentación de la sentencia, añade que el fallecido tenía 30 años y que no convivía con los estos recurrentes, pues desde hace cinco meses lo hacía con la otra perjudicada, cuya reserva de acciones ha de ser declarada por las razones que expresa la sentencia impugnada y que no han sido impugnadas en esta casación.

De acuerdo a lo anterior se considera procedente la cantidad de 100.000 euros en concepto de indemnización por los daños morales sufridos, reservando las acciones civiles a la otra perjudicada para el resarcimiento de los padecidos, cantidad que deberá repartirse entre los padres y hermanos a razón de 40.000 euros para cada padre y los 20.000 euros a repartir entre los hermanos.

III.

FALLO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el séptimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por la acusación particular en nombre de Pedro y María.

Que ratificando los pronunciamientos penales de la sentencia de instrucción debemos declarar una indemnización a favor de los perjudicados Pedro y María, representados por el Procurador Carlos Navarro Gutiérrez en cuantía de 100.000 euros, reservando las acciones civiles para que por el mismo concepto pueda ser actuada por la perjudicada Marí Trini. Ratificamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.