La publicidad registral de las fundaciones y el Registro Mercantil
| Autor | Rafael La Casa |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Sevilla |
| Páginas | 199-257 |
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La publicidad registral de las fundaciones
y el Registro mercantil
Rafael LA CA S A
Catedrático de Derecho Mercantil
Universidad de Sevilla
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES.—II. EL MARCO NORMATIVO VIGENTE
EN MATERIA DE REGISTROS DE FUNDACIONES: 1. Descripción general: la frag-
mentación registral: 1.1. Consideraciones preliminares. 1.2. El Registro de fundaciones
de competencia estatal. 1.3. Los Registros autonómicos de fundaciones. 2. Valoración
crítica: las graves defic iencias de la ordenación sobre registros de fundaciones.—III. LA
DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES
AUTÓNOMAS EN MATERIA DE FUNDACIONES: 1. Delimitación general. 2. En
particular, la regulación de los registros de fundaciones.—IV. LAS FUNDACIONES
Y EL REGISTRO MERCANTIL: ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN.—V. LOS MO-
VIMIENTOS DE REFORMA DEL RÉGIMEN REGISTRAL DE LAS FUNDACIONES:
1. Planteamiento general: la necesidad de la reforma. 2. La modificación de la regula-
ción sobre registros de fundaciones contenida en la Ley 50/2002, de 26 de diciembre,
de Fundaciones. 3. La modificación del régimen de los registros de fundaciones en el
marco gene ral de la pr oyectada reforma integral de l os registros. 4 . La inscripció n de
las fundaciones en el Registro Mercantil.
I. CONSIDERACIONES GENERALES
En las sociedades desarrolladas ha venido adquiriendo en los últi-
mos tiempos una creciente importancia el llamado Tercer Sector, que
comprende un conjunto de entidades de diversa naturaleza jurídica
(entre las que se incluyen, de manera señalada, las fundaciones) que
poseen como nota común la ausencia de finalidad lucrativa 1 , no obs-
1 En relación con la ausencia de ánimo de lucro, que es rasgo consustancial de
esta clase de entidades (vid. como botón de muestra, en el sentido indicado, los arts. 2.1
Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, en adelante LF, y 1.2 y 4 y 5.1 Ley
Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, en lo sucesivo
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tante lo cual llevan a cabo con asiduidad actividades económicas de
notable relevancia, cuando no de indiscutible carácter empresarial 2.
LOA), resulta precisa la realización de una importante puntualización. En este sentido
ha de tenerse presente que el ánimo de lucro puede entenderse de dos modos diversos:
de un lado, en su acepción objetiva, como propósito de alcanzar una ganancia derivada
del ejercicio de una concreta actividad económica; de otro, en sentido subjetivo, como
sinónimo de apropiación de la ganancia obtenida. Este último significado vendría a
traducirse, por ejemplo, en la distribución de dicho beneficio entre los asociados, en el
caso de las asociaciones (vid. art. 13.2 LOA), o entre el fundador y los patronos, en lugar
de entre los beneficiarios, en el supuesto de las fundaciones. Pues bien, lo que resulta
incompatible, en verdad, con los rasgos esenciales de los mencionados institutos, así
como con los de las demás entidades que integran el llamado Tercer Sector, es única-
mente el lucro en sentido subjetivo.
Si se concentra la atención en el caso particular de las fundaciones, ha de de insis-
tirse en la idea de que lo radicalmente contrario a la configuración normativa de esta
clase de entidades en nuestro ordenamiento jurídico es la obtención de una ganancia
partible al margen de la atención de los beneficiarios, pues cualquier rendimiento econó-
mico logrado por las fundaciones debe destinarse, en línea de principio, a la consecución
de fines de interés general, incluso en el supuesto de extinción de la propia fundación [STC
314/2005, de 21 de diciembre; además, entre otros, J. L. LA C R U Z , «Las fundaciones en la
Constitución española de 1978», Anuario de Derecho Civil (ADC), t. XXXVI, fasc. III, 1983,
p. 1462; J. L. PI Ñ A R , en VVAA, Comentarios a la Ley de Fundaciones y de Incentivos Fiscales,
I, Madrid, Escuela Libre Editorial-Marcial Pons, 1995, p. 11; J. GAR C Í A -AN D R A D E , «Objeto y
alcance de la Ley de Fundaciones. Concepto de fundación. Fines y beneficiarios. Aplica-
ción de la Ley y figuras especiales», en MU Ñ O Z MA C H A D O , CR U Z AM O R Ó S y D E LO R E N Z O (dirs.),
Comentarios a las Leyes de Fundaciones y de Mecenazgo, Madrid, Fundación ONCE-Iustel,
2005, pp. 38-39; R. VER D E R A SE R V E R , en OL A V A R R Í A (coord.), Comentarios a la Ley de Fun-
daciones, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, pp. 98-99]. En suma, la ausencia de ánimo de
lucro que es característica esencial de las fundaciones viene a traducirse en la interdicción
de que los beneficios eventualmente obtenidos como consecuencia del desarrollo de activi-
dades económicas puedan destinarse a la atención de intereses particulares (por ejemplo,
mediante su apropiación por el fundador o por los patronos). Nótese, en fin, que nada
impide a las fundaciones perseguir la consecución de ganancias a través del ejercicio
de actividades empresariales con arreglo a la disciplina vigente (vid. art. 24 LF, por lo
que respecta a la ordenación estatal): lo que realmente se les veda es destinar esos exce-
dentes a una finalidad distinta de la propia de tales entidades (U. VAL E R O , La fundación
como forma de empresa, Valladolid, Universidad de Valladolid, 1969, pp. 136-142; R. DE
LO R E N Z O , El nuevo Derecho de Fundaciones, Madrid, Marcial Pons, 1993, p. 404; F. MOR I -
LLO, La fundación: concepto y elementos esenciales, Madrid, Tecnos, 2000, p. 46).
2 En puridad, el desarrollo de actividades con trascendencia económica es con-
sustancial a cualquier sujeto de derecho que intervenga en el tráfico jurídico, como es
el caso de las propias fundaciones (J. GO M Á , «¿Qué es una fundación? Propuesta para
una aproximación realista a su estudio», en VVAA, El patrimonio familiar, profesional y
empresarial: sus protocolos: constitución, gestión, responsabilidad, continuidad y tributa-
ción, I, Barcelona, Bosch, 2005, p. 789), a las que incluso llega a calificarse como ope-
radores económicos (por ejemplo, J. M. EM B I D , «Gobierno de la fundación», en MU Ñ O Z
MA C H A D O , CR U Z AM O R Ó S y D E LO R E N Z O (dirs.), Comentarios a las Leyes de Fundaciones y de
Mecenazgo, op. cit., pp. 362 y 401-402; y V. L. MO N T É S , «El patrimonio», en BEN E Y T O (dir.),
Tratado de Fundaciones, I, Barcelona, Bosch, 2007, I, p. 690). Asimismo, las fundaciones
pueden desarrollar, con arreglo a ciertos límites y condiciones, actividades empresa-
riales, que constituyen una concreta clase de actividad económica singularizada por
llevarse a cabo habitualmente con el propósito de lograr beneficios: esto es, con unos
costes inferiores a los ingresos obtenidos. En este sentido, por lo que respecta a la re-
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Este heterogéneo conjunto de sujetos (merecedores, en todo caso, de
la relativamente novedosa calificación genérica de operadores econó-
micos 3 e incluso, en ocasiones, de la más precisa y arraigada de em-
presarios mercantiles) tiene una destacada participación en el tráfico
y cuenta asimismo con un variopinto elenco de registros específicos al
servicio de finalidades igualmente muy diversas. A la vista de la prime-
ra de las circunstancias reseñadas, ha de llamarse la atención de modo
singular sobre la muy alta conveniencia (o, por mejor decir, verdade-
ra necesidad) de que los expresados registros contribuyan significa-
tivamente, en términos generales, a proporcionar seguridad jurídica
en las relaciones inter privatos mediante su respectiva configuración
normativa como medios de publicidad organizada de determinadas
situaciones jurídicas, cuya propia constancia tabular venga a conferir-
les una presunción legal de veracidad con una especial eficacia frente
a terceros.
Centrada la atención en el supuesto particular de las universitates
rerum, el presente estudio se propone examinar inicialmente el régi-
men jurídico concerniente a los registros de fundaciones, muy espe-
cialmente desde la perspectiva de su adecuación para dotar de certi-
dumbre a las relaciones de que sean parte tales sujetos. La expresada
óptica de análisis conduce derechamente a la compleja cuestión de la
calificación de los registros de fundaciones actualmente existentes a la
luz de las grandes categorías representadas, de un lado, por los regis-
tros de seguridad jurídica y, de otro, por los registros de información
administrativa, que constituyen la summa divisio en el plano registral
gulación estatal, aunque la ordenación legal alude genéricamente al desenvolvimiento
de actividades económicas (art. 24 LF; por lo demás, en muy similares términos se
pronuncian sobre el particular las diversas regulaciones autonómicas existentes), el de-
sarrollo reglamentario (con mayor propiedad, si bien hubiera sido preferible el empleo
del calificativo empresarial) autoriza el desarrollo de actividades mercantiles (en lugar
de la imprecisa referencia a las actividades económicas contenida en la disciplina legal)
por parte de las fundaciones, que tiene lugar «cuando realicen la ordenación por cuenta
propia de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la fi-
nalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios para obtener
lucro» (art. 23.2, párr. 1.º, Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se
aprueba el Reglamento de fundaciones de competencia estatal, en adelante RFCE; vid.
igualmente art. 3.3 Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades
sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo). Al cabo, la admisibilidad
del desarrollo de actividades empresariales por parte de las fundaciones representa un
motivo adicional de peso que acrecienta la necesidad de que la mencionada clase de
entidades disponga de medios adecuados de publicidad registral.
3 Por todos, vid. A. BE R C O V I T Z , Apuntes de Derecho Mercantil, 13.ª ed., Elcano,
Thomson-Aranzadi, 2012, pp. 132-139 y 215-220, que considera como tales a todas las
personas que realizan operaciones en el mercado, tanto desde el lado de la oferta como
desde el lado de la demanda, busquen o no busquen un lucro con su actuación y tengan
o no tengan una organización para participar en el mercado, si bien excluye de tal cali-
ficación a los consumidores personas físicas.
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