La transparencia en la gestión del patronato de las fundaciones con actividad empresarial
| Autor | Alberto Emparanza Sobejano |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Mercantil Universidad del País Vasco (UPV/EHU) |
| Páginas | 49-71 |
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La transparencia en la gestión
del patronato de las fundaciones
con actividad empresarial
*
Alberto EM P A R A N Z A SO B E J A N O
Catedrático de Derecho Mercantil
Universidad del País Vasco (UPV/EHU)
SUMARIO: I. INTRODUCC IÓN.—II. E L DEBER DE LEALTAD DEL PATRONO.—III. LA
TRANSPARENCIA EN LA GESTIÓN DEL PATRONO: 1. La obligación de informar al
patronato sobre los conflictos de interés del patrono: 1.1. Obligación de informar del
conflicto a la fundación y al protectorado. 1.2. Obligación de abstención del patronato
en la toma de decisión. 1.3. Autorización de la fundación a la actuación del patrono.
2. La especial necesidad de dicha información a causa del carácter gratuito del cargo
de patrono.—IV. LOS POSIBLES CONFLICTOS DE INTERÉS DEL PATRONO: 1. Plan-
teamiento. 2. La autocontratación. 3. Aprovechamiento de la fundación en beneficio
propio. 4. La obtención de una remuneración.—V. CONSECUENCIAS DEL INCUM-
PLIMIENTO DEL DEBER DE LEALTAD: 1. El ejercicio de acciones de impugnación
dirigidas a anular los acuerdos del patronato. 2. El cese y la responsabilidad del patrono
incumplidor. 3. La restitución del enriquecimiento.
I. INTRODUCCIÓN
Las fundaciones como patrimonios creados para la consecución de
un fin se encuentran en un indudable proceso de cambio. Si tradicio-
nalmente se han configurado como un patrimonio separado afecto a
un destino especial (art. 1 Ley 50/2002 de 26 de diciembre de fundacio-
nes, en adelante, LF), la necesidad de cumplir sus fines está obligando
* Este trabajo se ha realizado dentro de las investigaciones llevadas a cabo dentro
del proyecto de investigación financiado por el Ministerio de Economía y Competitivi-
dad DER2012-35506 bajo el título «Las obligaciones de transparencia y lealtad de los
administradores en las sociedades de capital y en las entidades no lucrativas: Un enfo-
que uniformizador», del que quien suscribe es investigador principal.
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a las fundaciones a conectarse con la realidad del mercado participan-
do de manera activa y continua en el tráfico, con independencia de
que la fundación ejerza o no actividades económicas 1. El hecho de que
con el objetivo de conseguir alcanzar sus fines, se comporte a menudo
como un operador de mercado más, prestando servicios, contratando
trabajadores, llevando a cabo cometidos valorables económicamen-
te que, incluso, pueden ser objeto de remuneración 2, explica que se
tenga cada vez más en cuenta en este ámbito las normas básicas de
funcionamiento organizativo que los operadores económicos clásicos
utilizan en el devenir de su actividad.
Al mismo tiempo, por la propia evolución de la configuración de
las fundaciones, es evidente que la voluntad del fundador está perdien-
do el papel decisivo que originariamente había desempeñado, cediendo
su protagonismo al patronato, entendido como el órgano que de algu-
na forma encarna la voluntad de su fundador al estar obligado a hacer
posible el cumplimiento de los fines de la fundación 3 . Sin entrar a
ponderar el grado de independencia funcional que el patronato ha de
poseer respecto a la voluntad inicial del fundador a la hora de llevar a
cabo su labor 4 , es indudable que dicho órgano está llamado a cumplir
un papel esencial en orden a tratar de alcanzar los fines fundacionales
1 Destaca en este sentido, por ejemplo, el Código Civil Catalán que en la Exposición
de Motivos de la Ley 7/2012 de 15 de junio que ha traído consigo su aplicación, señala
como una de las causas de la reforma del régimen de las fundaciones su consideración
como actores económicos (se hace eco de esta advertencia, SA L E L L E S , «Organización y
funcionamiento del patronato en el Código Civil de Cataluña y los principios de buen
gobierno», en VA L L E , PÉ R E Z RI V A R É S y SA L E L L E S (dirs.), Estudios sobre Derecho de la Em-
presa en el Código Civil de Cataluña, Barcelona 2013, p. 30).
2 Sin entrar en consideraciones sobre si deben ser considerados o no como empre-
sarios, lo que en la actualidad se pone de relieve es que actúan en el mercado, ofrecen
servicios, contratan personal, reciben una retribución por los cometidos que desarro-
llan, etc., aspectos que explican la superación de su concepción como entes destinados
a la mera gestión estática de un patrimonio (sobre estas ideas, in extenso, por todos,
EM B I D IRU J O , «Notas sobre el régimen jurídico de las entidades sin ánimo de lucro, su
estructura interna y la responsabilidad de sus órganos gestores», Revista Valenciana de
Economía y Hacienda, 7 (2003), pp. 85-87; EM B I D IR U J O , «Obligaciones y responsabilidad
de los patronos», Anuario de Derecho de Fundaciones, 2009, pp. 132-133).
3 Vid., sobre estas cuestiones, las interesantes reflexiones que se están planteando
en otros ordenamientos sobre la cuestión; resulta ilustrativo en este sentido el trabajo
de HA P P , Stifterwille und Zweckänderung, Möglickeiten und Grenzen einer Änderung des
Stiftungszwecks durch Organbeschluss, München, 2007, passim.
4 En este sentido conviene destacar aquellas ideas que han puesto sobre la mesa
el debate sobre si la voluntad del fundador debería revestir una relevancia superior en
el supuesto de que se trate de un patrimonio voluminoso, capaz de garantizar patrimo-
nialmente la vida de la fundación, respecto de aquellos otros supuestos en los que el
fundador aporta una cantidad modesta para tal fin y cuya consecución va a depender
directamente de la labor que desempeñe a tal respecto el patronato y el protectorado,
Concepto de Fundación», Comentarios a las Leyes de Fundaciones y Mecenazgo, Madrid,
2005, pp. 46-47).
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