STS 2165/2002, 16 de Enero de 2003

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 9 de los de Tarragona incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 47/96 en el que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 26 de junio de 2.000, que contenía el siguiente fallo: "Desestimamos íntegramente la totalidad de las cuestiones previas planteadas. CONDENAMOS a los acusados Mariano , Romeo , Juan Ignacio y Eugenio , en concepto de coautores de un delito de tráfico de drogas causantes de grave daño, sin circunstancias, a las penas, a cada uno, de 4 años de prisión menor y multa de 2.000.000 pts., con arresto sustitutorio de 3 meses caso de impago, excepto para Mariano , a quien no será aplicado el arresto sustutituorio por exceder de 6 años las penas al mismo imponibles. Condenamos igualmente al acusado Mariano en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal con un delito de estafa y una falta de apropiación indebida, sin circunstancias, a las penas siguientes: por la falsedad 2 años de Prisión menor y multa de 100.000 ptas.; por el delito de estafa 3 meses de arresto mayor y por la falta multa de 1 mes con cuota diaria de 1.000 pts; más cada uno al pago de 1/4 de las costas procesales. Les condenamos también a la pena accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad. Al acusado Mariano le condenamos a pagar a Imanol ó al Banco Nacional Australiano y caso de ser este el perjudicado, la cantidad defraudada, que resulte en trámite de ejecución de esta sentencia, a cuyo efecto librese oficio a la entidad libradora de la tarjeta visa sustraida. Reclamese del Instructor la pieza de responsabilidad civil. Abonamos a los acusados el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Sobre las 3 horas del día 17-Agosto-95, Agentes de los Mossos D'Esquadra que se hallaban de servicio en la Discoteca Pacha de Salou, observaron al acusado Mariano , mayor de edad sin antecedentes penales, como entraba y salía en varias ocasiones de los lavabos junto con otras personas. Por infundir sospechas dicha conducta, procedieron a cachearlo, ocupándole en el bolsillo del pantalón 9 pastillas enteras y 2 fracturadas de MDEA (Metilendioximetil anfetamina), una bolsa de plastico impregnada con polvo blanco, 17.000 pts. y una tarjeta visa del Banco Nacional de Australia a nombre de Imanol en el interior de su cartera; dicha tarjeta el día 6 Julio 95 le fue sustraida a su titular Imanol en un autobús de Salou por persona desconocida, quien se la entregó al acusado, Mariano , simulando ser el titular de la tarjeta, la utilizó para realizar los pagos siguientes: Los días 13, 14 y 18-07-95 abonó 5.550 pts., 5.000 pts y 4.00 pts., respectivamente, en la Estación de Servicio La Pineda- Salou, en pago del combustible suministrado: firmó a tal efecto los tikets correspondientes simulando la firma del titular. Los días 20 y 21 de Julio/95 realizó dos compras con sendos valores de 6.100 pts y 2.995 pts. en Baterías y Recambios Tarragona SL, firmando los tikets correspondientes. El 13-julio 95 pagó en la Estación de Servicio Tatsa, S.A. de Tarragona 1.714 pts. por el combustible adquirido y firmó el tiket librado. El día 15-07-95 en Gasolina Gardón de Valls pagó 4.000 pts. por combustible adquirido; el mismo día pagó 17.470 pts. en Pryca de Tarragona y el día 25 siguiente en Pryca de Reus pagó 7.685 pts. Con la misma tarjeta realizó 69 operaciones fraudulentas. Las pastillas de MDEA ocupadas al acuasdo Mariano , tenían como destino el tráfico y le habían sido vendidas por Romeo , también acusado mayor de edad y sin antecedentes penales, quien a su vez las había adquirido de Juan Ignacio igualmente acusado, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia de 26-6-92 por 1 delito de lesiones; este último sujeto fiaba a los anteriores el valor de la droga hasta que se produjera su venta, recibiendo en ese momento el precio menos la parte correspondiente a los intermediarios. El acusado Eugenio , mayor de edad sin antecedentes penales, desde Enero a Junio/95 se relacionó con Romeo , quien le facilitaba entre 100 y 200 pastillas de Extasis para distribuirlas entre colaboradores que procedían a su venta; estos rendían cuentas a Eugenio y este a su vez a Romeo ; la cadena de suministro carecía de organización y no estaba jerarquizada. El 19-3-96 se acordó por Auto la entrada y registro en el domicilio de Juan Ignacio , por cuya práctica fueron ocupadas 108.000 pts. en su dormitorio, un trozo de haschís detras del vídeo, polvo de Metilendioximetil anfetamina en el interior de una caja metálica, un tubo esnifador y restos de cocaína. Los cuatro acusados son consumidores ocasiones de droga. "

3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de los procesados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 9 de noviembre de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 16 de noviembre de 2.000, la Procuradora Dña.Isabel Mota Torres, en nombre y representación de Juan Ignacio , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías recogido en el art. 24 CE. Segundo, bajo el mismo amparo que el anterior, por entender que se ha vulnerado el derecho a la inviolabilidad domiciliaria recogido en el art. 18 CE. Tercero, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ también, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 CE. Cuarto, invocado subsidiariamente, para el caso de condena, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a un procedimiento sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE). Quinto, invocado subsidiariamente, y bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por inaplicación indebida del art. 25 CE, principio de retroactividad de la norma más favorable. Sexto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECr, por error en la apreciación de la prueba. Séptimo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 344 CP. Octavo, por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 344 CP, en cuanto a sustancias gravemente nocivas. Noveno, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, y subsidiario de los anteriores, por inaplicación indebida de los arts. 6 bis a CP 1973 o 12.2 CP. Décimo, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por inaplicación indebida del art. 14 CP 1973. Décimo primero, bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por inaplicación indebida de la eximente primera del art. 9 en relación con el art. 8.1º.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 16 de noviembre de 2.000, la Procuradora Dña.Isabel Mota Torres, en nombre y representación de Juan Ignacio , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, (renunciado) por quebrantamiento de forma, por denegación de diligencia de prueba. Segundo, por quebrantamiento de forma, al no resolver la sentencia recurrida todos los puntos objeto de debate. Tercero, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por entender que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE.

6. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro del Juzgado de Instrucción, en funciones de guardia, el día 28 de noviembre de 2.000, el Procurador D. Cesar de Frias Benito, en nombre y presentación de Romeo , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, en aplicación del art.5.4 LOPJ por entender vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías recogidos en el art. 24.2 CE. Segundo, subsidiario del anterior, por infracción del principio constitucional que impone la tutela judicial efectiva en el art. 24.1 CE, por falta de motivación fáctica suficiente en la sentencia que ahora se recurre. Tercero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por infracción del art. 9.10 CP 1.973. Cuarto, por infracción de ley, y bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por infracción del art. 376 CP. Quinto, por infracción de ley, al entender que se ha infringido, por inaplicación, el art. 9.9 CP 1973; alternativamente por inaplicación del art. 21.4º ó 5º CP vigente; subsidiariamente aplicación de la atenuante analógica del art. 9.10 CP derogado (art. 21.4º ó 5º, en relación con el art. 21.6 CP vigente).

7. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 3 de Septiembre de 2.001, el Procurador D. Jesús M. Escribano Rueda, en nombre y representación de Mariano , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero y segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por entender que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE. Tercero, por infracción de ley, al amparo procesal de lo dispuesto en el art. 851.1 LECr, por entender que la sentencia recurrida no expresa de forma clara y terminante los hechos que se consideran probados. Cuarto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr, por aplicación indebida del art. 344 CP. Quinto, por infracción de ley, bajo el mismo amparo procesal, por no aplicación de los arts. 9.9 CP. Sexto, por infracción de ley, y bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por no aplicación del art. 65.1 CP

8. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 15 de mayo de 2.002, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los cuatro recursos.

9. - Por Providencia de 16 de julio de 2.002 se declaró el recurso admitido y concluso, y finalmente, por otra de 15 de noviembre del mismo año, se señaló para deliberación y fallo el pasado día 16, en cuya fecha la Sala ha deliberado, prolongándose las deliberaciones hasta el día de la fecha, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Recurso de Juan Ignacio .

1. - En el tercer motivo de casación del recurso interpuesto por la representación de este acusado, que por razones que enseguida se verán procede examinar en primer término, se denuncia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. El motivo debe ser estimado a la vista de los elementos probatorios en que el Tribunal de instancia dice, en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia recurrida, haber basado su convencimiento de que el acusado es culpable del hecho de que se le acusaba. Tales elementos no son otros que las declaraciones prestadas, durante la fase instructoria del procedimiento, por los coimputados Mariano y Romeo , corroboradas, a juicio del Tribunal, por el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado cuyo recurso estamos examinando. Veamos, pues, si dichas pruebas han podido conducir legítimamente al Tribunal a la convicción en que descansa la condena de este acusado. Ante todo, las dos declaraciones mencionadas se deben reducir en buena lógica a una sola -la del coimputado Romeo - toda vez que en la prestada por Mariano ante el Juez de Instrucción -obrante al folio 26- se dice que la referencia hecha por él en la anterior manifestación policial a un tal Juan Ignacio y a otro, como suministradores de la droga que a él le vendía Romeo , tenía su fuente en lo dicho por este último. Queda, en consecuencia, como única prueba inculpatoria contra Juan Ignacio la imputación hecha en su día por Romeo y no mantenida por cierto en el juicio oral. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que esta imputación la hacía quien estaba acusado por otros de haberles vendido pastillas de psicotrópicos y pretendía aparecer -claramente al menos en la declaración prestada ante el Juez de Instrucción al folio 243- como poco más que un adquirente de la droga para su consumo con un grupo de amigos. Era evidente, por tanto, su inicial interés en desplazar la condición de suministrador hacia Juan Ignacio y señalar a éste como cabeza de una cadena de suministro en la que a él -a Romeo - únicamente habría correspondido la función de comprar para repartir y consumir en grupo. Con independencia de este posible móvil espurio, susceptible de empañar la credibilidad de las manifestaciones del coimputado a que nos referimos, no se puede considerar que la misma está seriamente adverada por el hallazgo en el domicilio de Juan Ignacio , cinco meses después de la mencionada declaración de Romeo , de un trozo de hachís, resto de polvo, sin peso apreciable, de la misma sustancia psicotrópica intervenida a Mariano siete meses antes y restos de cocaína, efectos que carecen de valor significativo si, como se dice en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, quien los tiene en su casa es consumidor ocasional de droga. Nos encontramos entonces, según se desprende de lo dicho hasta aquí, ante un juicio de culpabilidad fundado exclusivamente en la declaración de un coimputado posiblemente inspirada por el deseo de autoexculparse y -lo que más importa subrayar- no corroborada por dato objetivo alguno. Siendo así, hemos de declarar que en dicho declaración juicio de culpabilidad se vulneró el derecho del acusado a la presunción de inocencia puesto que, como se dice en la recientísima Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de octubre de 2.002 reiterando la doctrina establecida en las Sentencias del mismo Tribunal 68 y 72 de 2.001, "las declaraciones de un coimputado, por sí solas no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido", recordándose en la Resolución primeramente mencionada que "no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible 'corroboración mínima', más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancias externos", dejándose a la casuística "la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración". A la luz de esta inequívoca doctrina constitucional, que tiene para todos los Jueces y Tribunales la fuerza vinculante que le otorga el art. 5º.1 LOPJ, y entendiendo esta Sala que la declaración del coimputado Romeo no puede entenderse corroborada por el resultado, equívoco y no significativo, de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del acusado Juan Ignacio , estamos en el caso de declarar violado en la Sentencia recurrida el derecho de este último a la presunción de inocencia y de estimar, en consecuencia, el tercer motivo de su recurso, lo que hace ya innecesario el examen de los demás motivos asimismo formalizados.

   Recurso de Eugenio

2. - En el primero de los motivos articulados en este recurso, sin completa y clara cita de la norma procesal autorizante, se denuncia haber incurrido la Sentencia de instancia en el quebrantamiento de forma que consiste, según el nº 3º del art. 851 LECr, en no resolver todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa. Si fue la Defensa de este acusado la autora del escrito que figura incorporado al rollo de Sala inmediatamente antes del acta del juicio oral, en el que extrañamente no se expresa en nombre de quién se presenta, si bien esta omisión se puede entender subsanada en el antecedente de hecho quinto de la Sentencia, es cierto que dicha parte alegó la concurrencia de las atenuantes de arrepentimiento espontáneo y analógica -ésta en razón de las dilaciones indebidas producidas en el proceso- así como la inexistencia de dolo en el acusado a causa de un error de tipo. No se puede aceptar, sin embargo, que tales alegaciones hayan quedado sin respuesta en la Sentencia recurrida puesto que en su fundamento jurídico quinto se rechazan todas y cada una de ellas mediante un sucinto razonamiento. No existe, pues, en la Sentencia la incongruencia omisiva que se le reprocha, por lo que debe ser rechazado el primer motivo del recurso.

3. - En el segundo motivo de impugnación, residenciado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia haber sido infringido el derecho del acusado a la presunción de inocencia por no haberse practicado en el juicio oral prueba alguna que demostrase su culpabilidad. Tampoco este motivo puede ser estimado. Como tantas veces hemos dicho, la prueba que puede destruir la presunción de inocencia que, en principio, ampara a todo acusado, es la que, teniendo sentido de cargo, se practica en el juicio oral con todas las garantías inherentes a dicho acto, entre otras con la garantía de inmediación, única que permite al Tribunal apreciar en conciencia -art. 741 LECr- el valor de la prueba en orden a la elaboración del relato que reproduzca fielmente la secuencia de los hechos a enjuiciar. Pero la inmediación no falta cuando el Tribunal, tras oír la declaración exculpatoria de un acusado en el acto del juicio, le hace ver la contradicción que existe entre lo que acaba de manifestar y lo que dijo en fase sumarial -siempre que en aquella declaración, a la que en estos casos se debe dar lectura en el plenario, se hubiesen respetado los derechos enunciados en el art. 24.2 CE y, si el acusado estaba detenido o preso, los que enumera el art. 520.2 LECr- y oye las explicaciones que se le dan sobre las diferencias entre una y otra declaración pues, si así se procede, el Tribunal puede llegar a formar su convicción sobre la veracidad del declarante viéndolo y oyéndolo directamente. En el caso ahora sometido a nuestra censura, es verdad que el Tribunal de instancia sólo menciona como fundamento de su convicción sobre la culpabilidad de Eugenio su confesión obrante al folio 206 -también menciona los folios 169 y 170 pero en ellos sólo aparece un informe policial y la transcripción de la grabación de una conversación telefónica que, lógicamente, no pueden ser consideradas ni valoradas como declaraciones- pero también lo es que en el acto del juicio oral, ante la inicial negación del acusado de haberse dedicado alguna vez a la venta de drogas, se le leyó el folio 206 en que constaba haber dicho lo contrario ante el Juez de Instrucción, en presencia de su Letrado y con instrucción de los derechos que como detenido le asistían, lo que sin duda permitió al Tribunal de instancia, mediante el contraste de ambas declaraciones y la crítica racional de la prestada en su presencia, convencerse de que fue en la sumarial cuando el acusado dijo la verdad. Teniendo esto en cuenta, no podemos admitir que se haya vulnerado el derecho del acusado a la presunción de inocencia. El Tribunal ha podido llegar a la convicción manifestada en la declaración de hechos probados sobre la base de una prueba de cargo, practicada en el juicio oral como hemos visto, legítimamente obtenida y valorada de forma que no podemos tachar de irrazonable. Debemos, en consecuencia rechazar el segundo motivo del recurso lo que ya comporta su desestimación.

   Recurso de Romeo .

4. - En el primer motivo de este recurso de denuncian, al amparo del art. 5.4 LOPJ, sendas infracciones de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, ambos reconocidos en el art. 24.2 CE, por haberse formado la convicción incriminatoria del Tribunal de instancia, a juicio de la parte recurrente, sobre la base de una prueba documental que no se propuso como tal por la Acusación Pública y que no se practicó conforme en el momento dispone el art. 730 LECr. El motivo no puede ser estimado. Aunque en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia recurrida se dice que la participación en los hechos del acusado Romeo resulta del contenido de determinados folios sumariales -entre otros, del 206 donde figura una declaración inculpatoria de Eugenio y de los 227, 228 y 243 donde aparecen declaraciones confesorias del propio Romeo - y aunque la lectura de los citados folios no fue propuesta como prueba documental en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal ni al comienzo del juicio oral, es lo cierto que los mismos fueron leídos, al menos en lo sustancial de su contenido, durante el desarrollo del juicio según se deduce del acta que refleja sus incidencias, no precisamente en el momento previsto por el art. 730 LECr sino en el indicado por el art. 714 de la misma Ordenanza -norma referida a la prueba testifical pero aplicable también, según la doctrina de esta Sala, cuando parezca conveniente aclarar las contradicciones que surjan entre las respuestas de un acusado en el acto del juicio y sus declaraciones en la fase instructoria- de forma que la alusión del Tribunal de instancia, como fundamento de su convencimiento, a determinados folios de las diligencias debe ser interpretada no como referencia a una no porpuesta prueba documental sino como expresión de un juicio de mayor credibilidad en relación con declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción frente a las oídas por el Tribunal en el juicio oral. Entendido así el proceso lógico que condujo, desde las pruebas celebradas en el juicio oral, hasta la convicción del Tribunal que quedó plasmada en el "factum" -proceso que, por supuesto, debió quedar más claramente explicitado en la Sentencia recurrida y admitida- no se advierte que se haya producido vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías -no se practicó, en contra de lo denunciado por la parte recurrente, una prueba que no hubiese sido propuesta- ni tampoco del derecho a la presunción de inocencia, porque a la declaración de culpabilidad respecto del acusado Romeo pudo llegarse razonablemente valorando su propia confesión en fase instructoria contrastada con sus respuestas en el juicio oral y sometida a contradicción en este acto. Se desestima el primer motivo del recurso.

5. - En el segundo motivo de casación, también residenciado en el art. 5.4 LOPJ, denuncia la parte recurrente, en primer lugar, una infracción del art. 24.1 CE, que reconoce a todos el derecho a la tutela judicial efectiva, "por falta de motivación fáctica suficiente en la sentencia condenatoria". El motivo no puede encontrar en la Sala una favorable acogida. En el fundamento jurídico tercero de la Sentencia el Tribunal de instancia explica, de forma escueta pero suficiente, cuáles han sido las pruebas que le han convencido de que el acusado Romeo participaba activamente, cuando los hechos ocurrieron, en la difusión de los productos psicotrópicos a que se refiere la declaración probada, mencionando concretamente las declaraciones sumariales de Mariano y Eugenio que dijeron, en la primera fase del proceso, era aquél quien les suministraba las pastillas y la propia confesión de Romeo ante el Juez de Instrucción. Ciertamente la motivación adolece de un defecto que ya hemos señalado en el fundamento jurídico anterior -la omisión de toda referencia al resultado de la prueba celebrada en el juicio oral y a la valoración que de la misma hizo el Tribunal- pero ello no fundamenta suficientemente la denuncia de inexistencia de motivación fáctica puesto que el justiciable ha podido conocer las razones en que descansa la declaración de su culpabilidad. Siendo así, debemos decir que carecen igualmente de base las denuncias, también formuladas en este segundo motivo del recurso, de infracción de los arts. 141 LECr y 238.3 LOPJ, que respectivamente definen las resoluciones de carácter judicial y establecen los motivos de forma por los que son nulos de pleno derecho los actos judiciales, y de los arts. 120.3 y 9.3 CE que imponen, respectivamente, el deber de motivar las sentencias y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Ninguna de las mencionadas normas, constitucionales y legales, ha sido vulnerada en la Sentencia recurrida por el defecto de que se queja la parte recurrente en este capítulo de su impugnación por lo que el segundo motivo debe ser desestimado.

6. - En el motivo tercero del recurso, que se puede entender formalizado al amparo del art.849.1º LECr, se denuncia una infracción, por inaplicación indebida, del art. 9.10º CP 1.973 en que se contenía la circunstancia atenuante analógica, hoy prevista en el art. 21.6º CP vigente, por considerar la parte recurrente que las dilaciones sufridas por la causa deben ser ponderadas en beneficio del acusado mediante la aplicación de dicha norma. Este motivo de casación debe ser estimado. En principio, es difícil calificar de razonable el período cercano a los cinco años que transcurrió debe que se iniciaron las actuaciones a mediados de Agosto de 1.995 hasta que se dictó la Sentencia recurrida a finales de Junio de 2.000. La mediana complejidad del objeto del proceso no parece justificar tan larga tramitación, sobre todo si se tiene en cuenta que ya el 17 de Junio de 1.997, tras una instrucción previa de cuyas diligencias no puede decirse fueran practicadas "sin demora", se dictó en el Juzgado de Instrucción, por segunda vez, auto acordando que siguiera el procedimiento por los trámites establecidos en el art. 790 y ss. LECr. La distancia de tres años que separa el dictado de aquel auto del de la Sentencia sólo se explica por el tiempo de inactividad procesal que se extiende desde el 29 de Abril de 1.998, en que se notificó el auto de 27 del mismo mes declarando la pertinencia de las pruebas propuestas por las partes, hasta el 17 de Marzo de 2.000 en que se acordó alzar la obligación "apud acta" impuesta al acusado Romeo , incidencia negativa que es, por sí sola, más que suficiente para atraer sobre la dilación del proceso la calificación de indebida. La más reciente doctrina de esta Sala - sentencias, entre otras, 934/1999, 1.506/2002 y 2039/2002- viene incluyendo la situación derivada de las dilaciones indebidas de un proceso penal en el amplio marco que proporciona la circunstancia atenuante que opera por su significación análoga a las expresamente enunciadas, antes en el art. 9 CP 1.973 y ahora en el 21 CP vigente. Todas las atenuantes tienen su razón de ser en una aminoración del desmerecimiento del culpable que obliga a disminuir la pena por exigencia del principio de proporcionalidad emanado, a su vez, del supremo valor de la justicia. Si en un proceso penal se producen dilaciones indebidas, que obviamente lesionan un derecho fundamental del acusado si éste no las ha provocado, la pena que al mismo corresponda por el delito cometido debe experimentar una cierta disminución porque, si no la hubiese, la suma de la pena no atenuada y la aflicción generada por aquella lesión comportaría una restricción de derechos desproporcionada con el grado de reprochabilidad contemplado, en abstracto, por el legislador al establecer la pena que debe ser impuesta por el delito. Habiéndose producido en el proceso que culminó en la Sentencia recurrida dilaciones, no atribuibles a los acusados, que deben ser reputadas indebidas en cuanto exceden del plazo que puede considerarse razonable atendidas la índole del objeto del proceso, su complejidad y la conducta de las partes, lo que implica una vulneración del derecho reconocido en los arts. 24.2 CE, 6º.1 CEDH y 14.3 c) PIDC y P, debemos declarar que dejó de aplicarse indebidamente, en beneficio de todos los acusados por lo que a todos debe ser extendido este pronunciamiento, la circunstancia atenuante prevista en el nº 10º del art. 9 CP 1.973 que aplicaremos consiguientemente en la segunda Sentencia que dictemos. Se estima el tercer motivo de este recurso con el efecto extensivo que hemos anunciado.

7. - En el cuarto motivo de casación, amparado en el art. 849.1 LECr, se denuncia una infracción, por inaplicación indebida, del art. 376 CP 1.995, que en modo alguno cabe reprochar a la Sentencia de instancia pues no existe base en la declaración de hechos probados de la misma para que a este acusado le alcancen los beneficios privilegiados que se prevén en la norma invocada. Se encuentran legalmente condicionados dichos beneficios, no sólo a que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, sino a que se haya presentado a las autoridades confesando los hechos y colaborando activamente con ellas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación de las organizaciones a que haya pertenecido o con las que haya colaborado Ninguno de estos presupuestos constan, como decimos, en la declaración de hechos probados de la Sentencia ni, en verdad, podrían constar a la vista de lo actuado tanto en el acto del juicio oral como en la fase instructoria, según esta Sala ha podido comprobar con el examen de los autos a que la ha obligado la denuncia, por todos los acusados, de que ha sido vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Queda rechazado, en consecuencia, el cuarto motivo del recurso.

8. - En el quinto y último motivo, que también se formaliza al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por inaplicación indebida, del art. 9.9º CP 1.973; alternativamente y por la misma inaplicación, del art. 21.4º y 5º CP 1.995; y subsidiariamente, de nuevo por inaplicación indebida, del art. 9.10º CP 1.973 o del art. 21.6º CP vigente en relación con los núms. 4º y 5º del mismo artículo. Pretende, pues, la parte recurrente que el acusado le debió ser aplicada en la Sentencia de instancia la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo o la analógica en relación con la misma, bien en la redacción que tenía en el CP en vigor cuando los hechos se cometieron, bien en la redacción que ambas circunstancias han recibido en el CP 1.995. El motivo tiene que ser rechazado por la misma razón que lo ha sido el cuarto en el fundamento jurídico anterior, esto es, por absoluta falta de fundamento de la pretensión en el "factum" de la Sentencia y la insoslayable necesidad de que una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal se encuentre, para ser apreciada, tan acreditada como el hecho mismo en el que se pretende su concurrencia. A lo que de nuevo hemos de añadir que las alegaciones en que el motivo de casación se apoya no sólo son incongruentes con la declaración de hechos probados, sino que en ésta no fueron incluidos los hechos que ahora indebidamente se alegan, sin duda por su manifiesta inidoneidad para servir de base a la circunstancia de arrepentimiento espontáneo o a la que pudiera construirse por su análoga significación. Porque claramente insuficiente es, a tal efecto, que cuando habian transcurrido ya más de dos meses desde que se iniciaron las actuaciones contra la persona a la que el acusado había facilitado la droga y estando éste perfectamente identificado desde el primer momento, lo que evidentemente no le podía ser desconocido, confesase su actividad delictiva al ser detenido por la Policía Judicial, aunque matizando sensiblemente la confesión cuando prestó declaración ante el Juez de Instrucción y no ratificándola en el acto del juicio oral. El hecho de que en sus primeras declaraciones indicase el acusado los nombre de las personas de las que dijo haber recibido la droga para su difusión, diciendo o no la verdad pero en todo caso con el claro propósito de desplazar hacia aquéllas la responsabilidad derivada del tráfico de productos psicotrópicos a que se había dedicado, no se puede convertir, por sí solo, en el presupuesto fáctico de la atenuante cuya inaplicación se denuncia como infracción legal. Lo que quiere decir que tampoco el quinto motivo del recurso puede ser estimado.

   Recurso de Mariano .

9. - En el tercer motivo de casación de este recurso, que se ampara en el art. 851.1º LECr y que debe ser resuelto en primer lugar por cuanto se denuncia en él un quebrantamiento de forma que, de ser estimado, impediría continuar conociendo del recurso, se reprocha a la Sentencia recurrida dos defectos que una correcta metodología procesal obligaría a plantear de modo independiente: falta de claridad y terminancia en los hechos probados y consignación de conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo. En ninguno de los dos defectos incurre la Sentencia por lo que el motivo debe ser rechazado. En realidad la parte recurrente no señala, en sus breves alegaciones, ningún párrafo de la declaración probada que le parezca oscuro, confuso o ambiguo por lo que su denuncia de falta de claridad en el "factum" es meramente retórica o quizá fruto de la confusión de este defecto con el de predeterminación del fallo. A la parte recurrente le parece que este otro vicio sentencial se ha producido al afirmarse en la declaración de hechos probados que "las pastillas de MDEA ocupadas al acusado Mariano tenían como destino el tráfico". Ciertamente no es en dicho lugar de la Sentencia donde se debe hacer constar la existencia de un hecho de conciencia, pero ello no debe dar lugar a la estimación del motivo de casación formalizado en tercer lugar, pues basta para remediarlo hacer abstracción de dicha afirmación y cuestionarse luego, al analizar el cuarto motivo en que se denuncia como indebida la aplicación de la norma sustantiva definidora del delito a que pertenece, como elemento subjetivo, el hecho de conciencia, si es correcta la inferencia del Tribunal de instancia que ha llevado a declarar concurrente tal elemento. Se rechaza, por tanto, el tercer motivo del recurso.

10. - En los motivos de casación primero y cuarto se denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr y desde perspectivas distintas, la misma infracción en que se dice ha incurrido el Tribunal de instancia: haber declarado indebidamente que el acusado Mariano tenía en su poder, el día de autos, los comprimidos de producto psicotrópico que le fueron intervenidos, con la finalidad de traficar con ellos. En el motivo primero se dice que dicha declaración ha supuesto una infracción del derecho del acusado a la presunción de inocencia y en el cuarto, deduciendo las consecuencias lógicas de alegaciones inoportunamente formuladas en el tercero, se dice que con la afirmación del ánimo de traficar ha sido infringido el art. 344 CP 1.973. Prescindiendo de cuál hubiera sido la ubicación sistemáticamente más adecuada de la impugnación, esta Sala debe acogerla favorablemente. Los únicos hechos que se declaran probados en la Sentencia recurrida, para deducir de ellos el propósito de difundir la droga que se dice animaba al acusado, son que se le vio, la noche de autos, salir y entrar en varias ocasiones, con otras personas, en los lavabos de la discoteca donde se encontraba y que se le ocuparon en el bolsillo nueve pastillas enteras y dos fracturadas de MDEA, así como 17.000 pesetas. Estos hechos pudieron fundar legítimamente una sospecha pero son insuficientes para asentar sobre ellos un juicio de certeza sobre el propósito que se atribuye al acusado, porque ni entrar y salir de los lavabos es indicio de que en ellos se realiza una actividad de tráfico, ni el número de pastillas ocupadas al acusado era tan elevado como para descartar que su destino fuese el autoconsumo -debe tenerse en cuenta, por una parte, que se trata de un consumidor y, por otra, que habiendo alegado que la mitad de las pastillas eran del amigo que le acompañaba en ese momento, a éste no se le recibió declaración en el acto sobre extremo tan importante- ni la cantidad de dinero que llevaba consigo puede considerarse significativa para tenerla por producto de unas ventas ya efectuadas que, por lo demás, no se declaran probadas. Todo ello nos lleva a concluir que la inferencia del Tribunal de instancia, en cuya virtud se ha considerado típica la acción de este acusado por apreciarse en él el propósito de traficar con la droga que se le intervino, ha implicado una infracción del art. 344 CP 1.973 o, si se quiere, una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, de suerte que hemos de declarar estimados tanto el motivo primero del recurso como el cuarto.

11. - La estimación de los motivos de casación primero y cuarto deja sin contenido a los motivos quinto y sexto, toda vez que en el quinto se denuncia la indebida inaplicación de una circunstancia atenuante que únicamente hubiese podido concurrir en el delito contra la salud pública que se imputaba a este acusado -no en los delitos de estafa y falsedad- mientras la queja deducida en el sexto tiene como objeto el cuestionamiento de la pena como consecuencia de la concurrencia, en el delito contra la salud pública, de la mencionada atenuante. No es necesario, pues, entrar a examinar los motivos quinto y sexto por haber quedado los dos sin contenido impugnativo al resolver, en el fundamento jurídico anterior, que debe ser anulada la condena de este acusado por el delito contra la salud pública.

12. - En el segundo motivo de casación, por último, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, se denuncia por la parte recurrente que el derecho a la presunción de inocencia de este acusado ha sido también vulnerado al ser condenado, en la Sentencia recurrida, como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito también continuado de estafa. La exposición del motivo no es correcta. El derecho a la presunción de inocencia del acusado no habría sido violado, en su caso, con la condena sino con la previa declaración de que el mismo realizó los hechos por los que se le ha condenado, esto es, por el uso que hizo de una tarjeta de crédito ajena para realizar diversos pagos por compras o prestación de servicios, simulando siempre en los tiques correspondientes la firma del titular de la tarjeta. Estando plenamente acreditada en autos que tales hechos fueron efectivamente perpetrados, lo único que cabe discutir, en el debate planteado por la invocación del derecho a la presunción de inocencia, es si lo fueron por el acusado. Aunque el Tribunal de instancia no expone otra razón que funde su convencimiento al respecto, sino la carencia de verosimilitud de la manifestación de un testigo propuesto por la Defensa, según el cual sería un tercero el que usó la tarjeta de referencia, es evidente el papel que en la elaboración de ese convencimiento ha debido tener -aunque forzoso es reconocer que esto hubo de ser expresado por los juzgadores- el minucioso informe caligráfico emitido por el Laboratorio de Criminalística de la Unidad de Policía Judicial de la IV Zona de la Guardia Civil que obra a los folios 776 a 796 de las diligencias instructorias. Siguiendo atentamente el informe y estudiando las concordancias que en el mismo se señalan, el Tribunal de instancia ha podido llegar razonablemente a la conclusión de que las firmas que aparecen en los tiques, mediante los que se consiguió obtener fraudulentamente diveros bienes y servicios, fueron estampadas por el acusado Mariano . Es cierto que los peritos informantes, al exponer sus conclusiones y tras decir que en virtud de las concordancias escriturales existentes entre las firmas dubitadas y la indubitada del acusado consideran procedente atribuir a éste la realización de las dubitadas, añaden con elogiable escrupulosidad "aunque no de forma inequívoca", pero la valoración de este informe conjuntamente con el resto de la prueba -e incluso ponderando la escasísima fiabilidad de la prueba de descargo aportada por la Defensa- pudo llevar al Tribunal, cuya condición de "peritus peritorum" nunca debe ser olvidada, a la convicción racional de que fue este acusado el autor de las firmas y, por consiguiente, el culpable de los delitos cometidos mediante la simulación. Se rechaza, pues, el segundo motivo del recurso.

    III.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Juan Ignacio , debemos estimar y estimamos parcialmente los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Romeo y Mariano , y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Eugenio , todos ellos contra la Sentencia dictada, el 26 de junio de 2000, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, en el Procedimiento Abreviado núm. 47/96 del Juzgado de Instrucción núm.9 de la misma ciudad, en que fueron condenados Juan Ignacio , Romeo y Eugenio como responsables de un delito contra la salud pública, y Mariano como responsable también de un delito de estafa en concurso con uno de falsedad y por una falta de apropiación indebida, y en su virtud, casamos y anulamos la expresada Sentencia, declarando de oficio las costas devengadas en los recursos que se estiman, y condenando a Eugenio al pago de las devengadas por su recurso, dictándose a continuación otra Sentencia más ajustada a derecho. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil tres.

En el Procedimiento Abreviado núm. 47/96 incoado por el Juzgado de Instrucción núm. 9 de los de Tarragona seguido contra Mariano , nacido el 23-3-1971, hijo de Vicente y de Carmela , natural de Tarrasa y vecino de Pobla de Mafumet (Tarragona), Romeo , nacido el 16-10-75, hijo de Alberto y de María Cristina , natural de Tarragona y vecino de Salou, Juan Ignacio , nacido el 4-5-1969, hijo de Rogelio y de Paloma , natural de Comodoro Rivadavia (Argentina) y vecino de Cambrils, Eugenio , nacido el 5-10-1976, hijo de Humberto y de Ana, natural de Almería y vecino de Tarragona, dictó Sentencia el 26 de junio de 2.000, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada, con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes

Se reproducen e integran todos los de la Sentencia de instancia con la salvedad de que no se considera probado la intervención en los hechos del acusado Juan Ignacio .

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia de instancia en tanto no sean contradictorios con los de la nuestra.

En su virtud: A) Procederá absolver al acusado Juan Ignacio del delito contra la salud pública de que venía acusado. B) No se considera que los hechos realizados por el acusado Mariano sean constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 344 CP. C) Se aprecia en los tres acusados Romeo , Eugenio y Mariano la circunstancia atenuante analógica prevista en el art. 9.10º CP 1.973, en razón de las dilaciones indebidas sufridas por el proceso en la instancia, por lo que se les impondrán las penas legalmente previstas en su grado mínimo.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Juan Ignacio del delito contra la salud pública de que venía acusado, debemos condenar y condenamos a los acusados Romeo y Eugenio , como autores criminalmente responsables del delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión y multa de seis mil euros, con apremio personal de treinta días, debemos absolver y absolvemos al acusado Mariano del delito contra la salud pública de que venía acusado y lo debemos condenar y condenamos, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa y una falta de apropiación indebida, con la concurrencia de la ya mencionada circunstancia atenuante, a las penas de un año de prisión menor y multa de seiscientos euros, con apremio personal de diez días, por el delito de falsedad, dos meses de arresto mayor por la estafa y un mes con cuota diaria de seis euros por la falta, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia de instancia y condenándose a los acusados Romeo , Eugenio y Mariano , al pago de las tres cuartas partes de las costas devengadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.