SAP Santa Cruz de Tenerife 114/2010, 18 de Marzo de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Marzo 2010 |
| Número de resolución | 114/2010 |
SENTENCIA Nº 114/10
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
SANTA CRUZ DE TENERIFE
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)
MAGISTRADOS
Dª. Francisca Soriano Vela
D. Aurelio Santana Rodríguez
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 18 de marzo del año dos mil diez.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 32/2.008, correspondiente al Procedimiento abreviado nº 1/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Violencia sobre La Mujer, antiguo mixto 7 de Arona, contra D. Marcial, mayor de edad, nacido en Sierra Leona el 27 de junio de 1.972 en Senegal, con NIE. nº NUM000, por el delito contra la salud pública, representado por el procuradora Dª Montserrat Padron García y defendido por el letrado Dª. María del Carmen González Larios, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial mediante oficio de fecha 14 de agosto de 2.008, del Juzgado de Instrucción citado, recibidas el 21 de agosto del mismo año. Por auto de fecha de 26 de noviembre de 2.009 se acordó lo pertinente sobre el recibimiento a prueba del juicio y señalándose para la celebración del juicio oral el día 17 de marzo de 2.010.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368 y 369.1, 4ª, del Código Penal, conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera la pena de diez años de prisión y multa de mil euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, con decomiso del dinero intervenido y destrucción de las sustancias incautadas.
La defensa del acusado negó los hechos objeto de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables y alternativa y subsidiariamente interesó que como autor responsable del delito contra la salud pública, en su modalidad que no causan daño a la salud, del último inciso del artículo 368, en relación con el 369.1,4ª, concurriendo la circunstancia atenuante de drogodependencia del artículo 21.2 y 21.6 en relación con el artículo 21.1, se le impusiera la pena de dos años de prisión, susceptible de suspensión conforme al artículo 87 del Código .
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que:
El procesado Marcial, nacido en Sierra Leona el día 27 de junio de 1.972, provisto de N.I.E. número NUM000 y sin antecedentes penales, venía trabajando como empleado contratado en los turnos de tarde y noche en el establecimiento dedicado a supermercado "One Stop", sito en la calle Boston de Los Cristianos en el término municipal de Arona, cuyo titular era la mujer con la que convivía.
Sobre las 21#30 horas del día 6 de febrero de 2.006, aprovechándose de las facilidades que le proporcionaba su condición de empleado del supermercado, entregó en el interior del citado local al consumidor Sixto una bolsita de canabis sativa-marihuana con un peso de 2,4863 gramos y pureza del 10,55% del principio activo tetrahidrocannabinol. Y sobre las 22 horas entregó en el mismo local al consumidor Juan Manuel otra bolsita de canabis sativa-marihuana con un peso de 2,1047 gramos y pureza del 10,20% del principio activo tetrahidrocannabinol.
Seguidamente, y ante la evidencia de que los compradores de la droga acababan de salir del establecimiento comercial "One One", una patrulla policial procedió al registro del local, encontrando debajo de la caja registradora cinco bolsitas atadas con hilo rojo que contenían 6,2654 gramos de canabis sativamarihuana con una pureza del 10,21% del principio activo tetrahidrocannabinol y 4,5728 gramos de canabis sativa-marihuana con una pureza del 13,49% del principio activo tetrahidrocannabinol, preparadas para la venta, además de cinco bolsitas de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con pesos de 2,6886 gramos y una pureza del 2,31 %, y 2,3167 gramos y una pureza del 4,65 %, junto con varias bolsas de plástico con recortes circulares utilizadas para la preparación de dosis de cocaína, y 325 euros en metálico, en parte procedentes del ilícito tráfico que llevaba a cabo en el interior del local.
El procesado Marcial estuvo en prisión provisional por esta causa entre el 8 de febrero y el 29 de abril de 2.006.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en la modalidad de tráfico de sustancias que no causan un grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado del artículo 369.1, 4ª .
El legislador considera que las conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entraña un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».
Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971, que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988, sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El artículo. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo. Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 (RJ 1991/7354) que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.
Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor daño a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 (RJ 1994/679): «la mayor nocividad de las llamadas "drogas duras", se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».
Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia ( STS de 20 de marzo de 1996 (RJ 1996/2461). En este sentido, señala la STS de 12 de enero de 1996 (RJ 1996/73): «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos. Hacen referencia a la marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud las sentencias de 1258/98, de 27 de octubre, entre otras muchas.
En el acto del juicio oral la defensa abrió un estéril debate sobre las circunstancias en que la policía accedió al mostrador del supermercado en el que se encontraba la caja registradora y debajo de ella la droga repartida en bolsitas. La transacción visualizada por la policía y la intervención de las bolsitas de droga en la caja registradora, tal y como se declaró en juicio por el agente NUM001, y a los compradores, constituyen actos ilícitos de tráfico. Pero además la zona del mostrador del establecimiento abierto al público no constituía una dependencia...
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