STS, 12 de Enero de 1996
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 596/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a doce de Enero de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Inocenciocontra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, que le condenó por un delito de robo con fuerza en las cosas y otro contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ruiz Esteban. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Mieres incoó procedimiento abreviado con el número 90 de 1992 contra Inocencioy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Segunda) que, con fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Se declaran hechos probados que durante la noche del 2 al 3 de octubre de 1990, el acusado Inocencio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por el Juzgado de Instrucción número 5 de Gijón, en sentencia firme de 22 de noviembre de 1988, como autor responsable de un delito de robo con expresa declaración de reincidencia, tras fracturar una de las lunas del escaparate de la farmacia "DIRECCION000" sita en la CALLE000núm. NUM000, del barrio de Requejo de Mieres, accedió al interior del establecimiento donde se apoderó de los siguientes medicamentos: 21 cajas de Buprex de 20 comprimidos cada una; una caja de Trilitate; una de Rohipnol; dos de Metaserín ampollas; dos de Trankimacín de 0'5 mgs.; dos de Trankimacín de 1 mg; dos de Trankimacín de 0'25 mgs.; una caja de Halción de 0'125 mgs.; tres de Halción de 0'25; tres cajas de morfina de 0'01 mgs.; tres de morfina de 0'02 mgs.; un bote de morfina-clorhidrato de 4'885; una caja de Metaserín comprimidos, una caja de supositorios, otra de MST de 30 mgs., con 60 comprimidos; medicamentos sustraidos que destinaba a la venta de terceras personas, que fueron valorados en 52.163 ptas. Asimismo se apoderó de 22.000 ptas. en metálico que había en la caja registradora, mientras que el valor de la luna fracturada ascendió a la suma de 12.085 ptas. Es de significar que en la época en que sucedieron los hechos que acabamos de relatar, el acusado padecía una fuerte adición al consumo de sustancias tóxicas que disminuían su capacidad volitiva.>> 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Inocenciocomo autor criminalmente responsable de un delito ya definido de robo con fuerza en las cosas, concurriendo en el mismo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la agravante de reincidencia y la atenuante analógica muy calificada de drogodependencia a la pena de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR y como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública con la sóla concurrencia de la atenuante analógica muy calificada de drogadicción a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR y multa de un millón (1.000.000) de pesetas con arresto sustitutorio de cien días en caso de impago, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a que en concepto de indmenización civil abone a la titular de la farmacia DIRECCION000la cantidad de setenta y cuatro mil ciento sesenta y tres (74.163) ptas. por los efectos sustraidos y en doce mil ochenta y cinco (12.085) ptas. por los desperfectos causados en la misma, y al pago de las costas procesales.
Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.>> 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales (artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) e infracción de Ley (artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), por el acusado Inocencio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando el motivo siguiente:
UNICO MOTIVO.- Se ampara por infracción de Ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistiendo la infracción denunciada en haber incurrido la Sala de instancia en la aplicación indebida del artículo 344 bis a).3 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando el único motivo presentado, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento de Fallo se celebró la votación prevenida el día diez de enero de mil novecientos noventa y seis.
El acusado deduce ahora el recurso de casación sólo en base a un único motivo que, al amparo del artículo 849.1 procedimental, denuncia la indebida aplicación del artículo 344 bis a).3 del Código Penal. Como quiera que la sentencia de la Audiencia asumió y condenó por sendos delitos contra la salud pública y robo con fuerza en las cosas, en ambos casos con la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción, ciertamente que "como muy calificada", quiere decirse que el recurso afecta unicamente a la primera de las infracciones indicadas, de la misma manera que, ya en el entorno del delito contra la salud pública, unicamente se protesta contra la especial agravación que el precepto arriba reseñado establece cuando define el subtipo penal en base a la notoria importancia de las "drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior" .
Es cierto, tal reconoce el recurrente, que los tipos penales no pueden aplicarse arbitrariamente ni por analogía ni tampoco mediante una interpretación extensiva, rigurosa e inconstitucional, más allá de lo previsto por el propio legislador .
Pero tales afirmaciones, realmente elementales en cualquier Estado democrático y de Derecho, no empecen para la conclusión condenatoria de la sentencia impugnada. Y es que una cosa es la pretensión del acusado cuando niega la existencia de prueba en orden a la cuantía que se discute, y otra lo que verdaderamente aparece en las actuaciones, al margen de apreciaciones subjetivas e interesadas, alegremente expuestas sin apoyo fáctico alguno.
El relato histórico de lo acontecido cuenta que el acusado, tras fracturar las lunas del escaparate de la farmacia que se indica, se apoderó, entre otras cosas, de veintiuna cajas de Buprex de veinte comprimidos cada una, una caja de Trilitate, una caja de Rohipnol, dos cajas de Metaserín en ampollas, dos cajas de Trankimacín de medio miligramo, dos de la misma sustancia pero de un miligramo, con más otras de un cuarto de miligramo, una caja de Halción de la mitad de un cuarto de miligramo, tres de Halción de un cuarto de miligramo, seis cajas de morfina de distinta composición, un bote de clorhidrato de morfina, una caja de comprimidos de Metaserín y, por último, una caja con sesenta comprimidos de treinta miligramos de MST, común denominador de una variedad de la morfina .
La relación se completa si se tiene en cuenta que las cajas de venta al público son al menos de veinte comprimidos, las de ampollas de diez generalmente, sustancias todas ellas, incluso los tranquilizantes, utilizadas con finalidades terapéuticas y sanitarias que no impiden su uso como alucinógenos o como psicotrópicos, razón por la cual su control farmacéutico es absoluto.
La Audiencia pudo y debió ser más expresiva a la hora de reseñar el contenido de alguna de las especialidades acogidas en el "factum" de la sentencia.
Existe una legislación clara y concisa en orden a las drogas en general. Sin embargo acontece que la gravedad y la importancia de la drogadicción o de la drogodependencia, en cuanto al desenvolvimiento de la sociedad, obligan a una permanente evolución de las medidas necesarias para atajar el problema, y ello trae como consecuencia también ineludible, la variación, complementación o modificación de la normativa legal vigente. Por último la especial naturaleza de la droga, del alucinógeno, de la sustancia psicotrópica o del estupefaciente, acrecientan si cabe aún más la dificultad, pues la droga en general permite distintas posibilidades, permite diversas calidades, permite numerosas aplicaciones, permite en fin distintos controles, sanitarios, farmacéuticos e incluso jurídicos.
La Convención de las Naciones Unidas de 19 de diciembre de 1988 (ratificada por España en Instrumento de 30 de julio de 1990, Boletín Oficial del Estado del 10 de noviembre del mismo año) señala en su artículo 1 que ha de entenderse por sustancias psicotrópicas "cualquier sustancia, natural o sintética, o cualquier materia natural que figure en las Listas I, II, III o IV del Convenio de Sustancias Psicotrópicas firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (España también se adhirió al mismo por Instrumento de 2 de febrero de 1973, Boletín Oficial del Estado de 10 de septiembre de 1976). Tales Listas fueron publicadas en el Boletín de 13 de octubre de 1976, aunque después el Decreto de 6 de octubre de 1977, publicado en el Boletín del 16 de noviembre de 1977, las volvió a recoger todas ellas en lo que se denomina Anexo I.
El citado Decreto de 6 de octubre de 1977 incluyó, además de ese genérico Anexo I, un Anexo II que hace relación a lo que denominan "sustancias psicotrópicas no incluidas en las Listas I, II, III y IV", que están exentas de las prevenciones y disposiciones establecidas en las Listas por el citado Convenio de Viena o por el Decreto de 1977 , salvo en cuanto a símbolos y receta.
Son, en conclusión, nuevas sustancias que se reputan necesitadas de control administrativo a los sólos efectos de que simbolicamente sea posible su inmediata y fácil identificación .
Precedentemente existían, respecto de los estupefacientes , las Listas Anexas del Convenio Unico de Estupefacientes de las Naciones Unidas, de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en Instrumento de 3 de febrero de 1966, que a su vez dio lugar a la Ley de 8 de abril de 1967 como norma reguladora de los estupefacientes, Convenio aquél después enmendado por el Protocolo de Ginebra, de 25 de marzo de 1972, a su vez también ratificado por Instrumento de 15 de diciembre de 1976.
Tales disposiciones, todas las citadas, se complementan entre sí, sustancias psicotrópicas y alucinógenos, y adquieren fuerza de Ley a virtud del mandato constitucional contenido en el artículo 96.1 de la Carta Magna. Sirve pues todo ello para en la medida de lo posible interpretar adecuadamente los todavía vigentes artículos 344 y 344 bis a) del Código Penal cuando contemplan el ilícito penal desde la perspectiva de las drogas tóxicas como estupefacientes o como sustancias psicotrópicas (ver las Sentencias de 27 de mayo de 1994, 12 de febrero de 1993 y 24 de diciembre de 1992). Lo esencial, a los efectos penales, es entender que en el ámbito farmacéutico cualquier especialidad que contenga en su composición un principio activo incluido como sustancia psicotrópica o como estupefaciente en las Listas o en los Anexos antes mencionados, queda sometida a un régimen de control médico-farmacéutico riguroso que impide su disposición sin receta facultativa y, a la vez, conculca el Código Penal cuando del tráfico ilegal contenido en el artículo 344 se trata (ver la Sentencia de 14 de julio de 1993).
La agravación por la notoria importancia ha sido objeto de reiteradas consideraciones a la vista de las dificultades que su aplicación entraña a veces (ver por todas la Sentencia de 14 de diciembre de 1995). La fijación de límites cuantitativos, tanto para llegar a la notoria importancia como para llegar a la tenencia preordenada al tráfico, es necesaria y precisa para la mejor orientación de los propios jueces, aunque ello suponga en ocasiones el establecimiento de criterios irritantes e incluso contingentes . Tales límites, que no deben responder a fluctuaciones temporales, han de tener en cuenta los datos que alrededor del hecho se propicien, es decir, peso, pureza, calidad, origen, etc. De ahí que según los casos haya de hablarse del peso bruto en relación con la pureza, o de peso específico de concentración según la preparación científica del producto, pues no puede olvidarse que la riqueza base indica la categoría de la droga, en la idea de que a mayor pureza también mayor peligrosidad, en la idea de que a mayor pureza menor exigencia de cantidad para incidir en la notoriedad o en la preordenación al tráfico.
Todo ello no oculta que esa específica agravación como valoración del tipo, o del subtipo, no ofrece garantías suficientes para el justiciable, mucho menos para eliminar la sospecha de que los Tribunales se arrogan atribuciones sólo al legislador atinentes. Sin embargo, y aun a pesar de la inseguridad jurídica que pueden generar fórmulas penales indeterminadas o incluso figuras delictivas abiertas , tal en estos supuestos acontece, la lógica de la razón se impone, dentro de la legalidad, con objeto de evitar la impunidad aunque sea sólo referida a casos en los que el plus incriminatorio hacen aconsejable la agravación de las penas a imponer, sobre todo si se tiene presente que la norma no puede contemplar, de manera concreta, un catálogo exhaustivo de todos los supuestos que a los jueces se someten ordinariamente . Para paliar aquellas críticas qué duda cabe son los propios órganos judiciales los que deberán seguir las orientaciones jurisprudenciales del Tribunal Supremo debidamente consolidadas a través de las correspondientes y oportunas motivaciones. No es pues un precepto, el artículo 344 bis a).3, que viole la Constitución (ver la Sentencia de 11 de noviembre de 1989) ni que infrinja el principio de legalidad (ver la Sentencia de 5 de octubre de 1990). Se trata de un precepto necesariamente indeterminado, en cualquier caso ajustado a la normativa legal y constitucional.
Con tales premisas hora es ya de revertir cuanto se ha dicho al contenido asumido por el relato histórico de la Audiencia.
No se discute aquí, como ha sido referido más arriba, la existencia del tipo delictivo básico, o artículo 344 del Código Penal, porque el acusado detentó los productos apropiados con la finalidad de traficar con terceros, al menos en una parte significativa de los mismos.
La consideración de una sustancia como gravemente peligrosa para la salud viene determinada por su composición intrínseca y por las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano. Así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos . El problema se acrecienta porque en ocasiones ocurre que el carácter nocivo viene determinado no por su composición intrínseca sino por el abuso en su consumo sin respetar las prescripciones y advertencias establecidas, surgiendo así la cuestión, que aquí solamente queda enunciada, de si el efecto gravemente perjudicial para la salud, cuando viene determinado por el uso incontrolado del producto, debe ser adicionado para transmutar la composición farmacológica de un medicamento inicialmente no gravemente dañoso . Aunque la Sentencia de 9 de diciembre de 1992 rechaza tal posibilidad, no hay línea jurisprudencial acorde con tal postura si la peligrosidad se propicia en definitiva cuando se salvan los rigurosos controles médicos y cuando se prepara el producto convenientemente. Con respecto al Rohipnol y al Buprex ya la Sentencia de 17 de mayo de 1994 establece su composición gravemente perjudicial para la salud, pues aunque se trate de fármacos de disposición médica ordinaria, constituyen drogas de abuso cuando se dispone de ellas al margen del control dicho y producen una toxicidad neurosicológica que se traduce en alteraciones de conductas (también las Sentencias de 14 de julio y 27 de mayo de 1993).
El Rohipnol es un barbitúrico que contiene el "flunitrazen" como sustancia activa. Al utilizarse para combatir el insomnio, potencia el efecto sedante de los neurlépticos, tranquilizantes o analgésicos. Son barbitúricos que, junto a las anfetaminas, forman el núcleo central de los psicotrópicos, aunque realmente sean sustancias antágonicas si se utilizan conjuntamente.
Curiosamente si se utilizan sucesivamente pueden ser útiles para la deshabituación de los opiáceos . La ingestión oral del Rohipnol , que actua sobre los lóbulos centrales del cerebro, lo convierte en un psicotrópico peligroso, como ha sido ya explicado, más si se hace habitualmente, porque genera una grave dependencia física y psíquica, con tan importantes consecuencias como para que su supresión pueda generar hasta la muerte, tras un cuadro psicótico semejante al "delirium tremens" (ver la Sentencia de 31 de enero de 1995).
El Buprex o el Metasedín son derivados de las anfetaminas como estimulantes del sistema nervioso, si bien el Metasedín por medio de la metadona que contiene, es más bien un clásico estupefaciente. Tienen, en la línea del producto matriz, diversas proyecciones farmacológicas, remediando determinadas dolencias (hipertensión, obesidad, depresión, narcolepsia, etc.), aunque también su uso indiscriminado origina alteraciones imprevisibles de la conducta humana. Al convertirse en polvo y disolverse con agua se permite su utilización endovenosa, con efectos alucinantes y delirantes en situaciones propensas al colapso circulatorio, al coma o a estados próximos a la esquizofrenia paranoide.
Parecidas consecuencias, no exactamente análogas, cabría decir del Trilitate , del Talkimacín o del Halción . Respecto de la Morfina , a pesar de que alguna resolución minimiza los efectos de la misma o de sus derivados, es lo cierto se trata del componente más importante entre los alcaloides naturales del opio. Actua sobre la corteza cerebral con la originación de una euforia pasajera, viniendo considerado como uno de los estupefacientes más violentos, que en los casos de abstinencia puede convertir al drogadicto en una persona peligrosísima, de ahí su definición gravemente nociva para la salud (Sentencia de 17 de septiembre de 1992). Una vez inyectada en el cuerpo humano pasa fácilmente a la sangre y a los tejidos para finalmente actuar sobre el sistema nervioso central.
El motivo en cualquier caso ha de ser desestimado.
Los productos reseñados son estupefacientes o sustancias psicotrópicas (en el caso del Buprex desde que la Orden de 28 de septiembre de 1989 lo incluyó en las Listas del Convenio de 1971), gravemente perjudiciales a la salud. Dada la condición de drogadicto que tiene el acusado y dada también la falta de precisión por parte de la sentencia en cuanto a la descripción detallada de las drogas intervenidas, podría ponerse en duda la notoriedad cuantitativa como agravante del tipo básico, mas acontece aquí que la pena impuesta por el delito contra la salud pública viene ya incorrectamente determinada por la Audiencia según la tesis condenatoria que la misma sustenta.
La pena correspondiente al subtipo del artículo 344 bis a).3, ha de moverse desde la prisión mayor en grado medio hasta la reclusión menor en grado mínimo , por tratarse de sustancias graves, sin que pueda hacerse uso de la facultad contenida en el artículo 61.5 del Código, al concurrir, junto a la atenuante muy calificada de drogadicción, la agravante de reincidencia, lo que obligaría a compensarlas racionalmente conforme a lo establecido en el artículo 61.3. Nunca pues correspondería la pena de prisión menor impuesta en su grado mínimo por la sentencia impugnada, que en el fallo condenatorio se contiene como si la notoria importancia de lo intervenido no hubiera sido tenida en cuenta. Aquí y ahora tiene que declararse la notoria importancia o, en último caso, la falta de practicidad de una reclamación que, aún prosperando, no podría rebajar la pena que viene impuesta incorrectamente. III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el acusado Inocencio, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida contra el mismo por un delito de robo con fuerza en las cosas y otro contra la salud pública, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruíz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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