SAP Santa Cruz de Tenerife 850/2008, 2 de Diciembre de 2008
| Ponente | ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA |
| ECLI | ES:APTF:2008:2730 |
| Número de Recurso | 155/2001 |
| Número de Resolución | 850/2008 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
SENTENCIA nº 850 / 2008
Iltmos. Sres.
D./Dª. Joaquín Astor Landete (Presidente)
D./Dª. Ana Esmeralda Casado Portilla (Magistrado-Ponente)
D./Dª. Aurelio Santana Rodríguez (Magistrado)
En Santa Cruz de Tenerife , a 2 de diciembre de 2008 .
VISTA en juicio oral y público, ante la Audiencia Provincial Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000155/2001 , procedente del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION
N. 4 de ARONA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRAFICO DE DROGAS , contra Rafael , Elvira y Marco Antonio con DNI/PASAPORTE número NUM000 , NUM001 y NUM002 nacidos el 15 de julio de 1975, 14 de diciembre de 1980 y 28 de abril de 1967 en La Laguna, LA LAGUNA y ARONA - S/C TENERIFE hijo de Isidro, Justo y Graciliano Vicente y de Maria, Maria Zenaida y Esperanza ; estando representado por los Procurador/a D./Dña. Mª Monserrat Padron Garcia, Antonio Duque Martin De Oliva y Corina Melián Carrillo y defendidos por los Letrado/a D./Dña. Avelino Miguez Caiña, Ana Maria Quintana Perez y Mercedes Zerolo . Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como ponente el Iltmo/a Sr./a D./Dña. Ana Esmeralda Casado Portilla .
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , de los que considera responsables en concepto de autores , a los acusados y solicitó la pena de 3 años de prisión, multa de 2.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de prisión por cada 100 euros impagados, accesorias y costas
.
Las defensas de Elvira y Marco Antonio en igual trámite solicitaron la libre absolución de sus representados . La defensa de Rafael solicitó la libre absolución y alternativamente la condena con aplicación de las circunstancias atenuantes del nº 2 y 6 del art. 21 del CP cvon rebaja de la pena en dos grados.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Como consecuencia de informaciones recibidas , el día 12 de diciembre de 2000 se monta un operativo de vigilancia en el apartamento nº NUM003 del edificio DIRECCION000 de Ten-Bel en Arona, dando el mismo como resultado la interceptación de Víctor quien había adquirido dos papelinas de cocaina al acusado Rafael , mayor de edad y sin antecedentes penales.
Como consecuencia de esta actuación se procede a la entrada y registro del citado apartamento (autorizada por auto de fecha 12 de diciembre de 2000 ) que constituye la vivienda del acusado Rafael y desu pareja , la también acusada Elvira , mayor de edad y sin antecedentes penales.
En el citado registro se incautó; una bolsa de cocaína con un peso de 5,8981 gramos y una pureza del 17,1%, 17 bolsas más de cocaína con un peso de 6,55 gramos y una pureza del 43,9 %, cuatro trozos de hachís con un peso de 41,8118 gramos, 8 pastillas de MDMA, diversos recortes circulares plásticos , varios botes de lacteol y una balanza, así como 107.000 pesetas en metálico. Las sustancias estupefacientes, propiedad de Rafael tenían como destino su distribución a terceros y el metálico era el beneficio económico de tal ilícito tráfico .
En el momento de proceder a la entrada en el domicilio se encontraban en el mismo , la acusada Elvira y el también acusado Marco Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin que conste acreditado que ambos participaran en la venta o distribución de las sustancias intervenidas.
La cocaína y el MDMA son reconocidas como sustancias que causan grave daño a la salud.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .
El legislador considera que estas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entraña un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».
Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971 , que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988 , sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El art. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo.
Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 (RJ 1991/7354 ) que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.
Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor daño a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 (RJ 1994/679 ): «la mayor nocividad de las llamadas "drogas duras", se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».
Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia (STS de 20 de marzo de 1996 (RJ 1996/2461). En este sentido, señala la STS de 12 de enero de 1996 (RJ 1996/73): «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasionesha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos. Hacen referencia a la cocaína, como sustancia que causa grave daño a la salud las sentencias de 15 de junio de 1999 y 24 de julio de 2000 , entre otras muchas.
La sustancias intervenidas, cocaína, MDMA y hachis , tienen pesos netos la primera de 5,8981 gramos y una riqueza de 17,1 %, y 6,55 gramos y riqueza del 43,9 % ,la segunda de 1,9353 gramos y la tercera de 41,8118 al verificarlo de esta manera el análisis realizado sobre ella por la Delegación del Gobierno de Canarias, propuesto por el Ministerio Fiscal como prueba documental, cuyo informe no fue impugnado de contrario. Dicha cantidad de cocaína y MDMA superan a las dosis mínimas psicoactivas, la que afecta a las funciones físicas o psíquicas de la persona, y por tanto a la salud pública, bien jurídico protegido, que para la cocaína esta cuantificada en 0,05 gramos, y para el MDMA en 20 miligramos, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología y admitido por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 5 de diciembre de 2003 y 19 y 28 de enero de 2004 .
Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, Rafael , al haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:
-
el propio reconocimiento del acusado que en su declaración prestada en el acto del juicio oral, y previa instrucción de sus derechos, reconoció la tenencia de las sustancias en su domicilio y de su propiedad, si bien alegó que las mismas eran para su propio consumo. El referido acusado sin embargo no ha acreditado que las mismas tuvieran tal exclusiva...
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