SAP Las Palmas 136/2009, 17 de Diciembre de 2009
| Ponente | SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA |
| ECLI | ES:APGC:2009:3574 |
| Número de Recurso | 53/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 136/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
PRESIDENTE:
Don Pedro Herrera Puentes
MAGISTRADOS:
Doña I. Eugenia Cabello Díaz
Don Secundino Alemán Almeida (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de diciembre de 2009
Vista en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral y público, la presente causa de Procedimiento Abreviado número 00000053/2009 instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con el número de las Diligencias Previas 4.445/2007, que ha dado lugar al Rollo de Sala nº 53/2009, por el presunto delito de TRAFICO DE DROGAS, contra D. Cesar, nacido el 4 de septiembre de 1953, hijo de JUAN y de JOSEFA, natural de LAS PALMAS, con domicilio en AVENIDA000 bloque NUM000, portal NUM001 - NUM002 de Las Palmas de Gran Canaria, con D.N.I. núm. NUM003 ; y contra D. Julián, nacido el 15 de diciembre de 1969, hijo de ANTONIO y de MARÍA DEL CARMEN, natural de LAS PALMAS, con domicilio en PLAZA000 bloque NUM004, NUM005 NUM006 de Las Palmas de Gran Canaria, con D.N.I. núm. NUM007 ; en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y los acusados de anterior mención, respectivamente representados por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Celina Padrón Estarriol y D./Dña. María Elisa Pérez Beltrán, y defendidos por el/la Letrado/a D./Dña. Juan José Roma Gijón y D./Dña. José María Suárez Álvarez.
Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral el día 15 de diciembre de 2009, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del Juicio, calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, de conformidad con los artículos 368 y 374 del Código Penal, del que consideró responsable a ambos acusados, y solicitó para cada uno de ellos la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 500 EUROS E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, ASÍ COMO COMISO DE LA SUSTANCIA Y DINERO INTERVENIDOS.
En igual trámite, la Defensa de ambos acusados interesó su libre absolución, y subsidiariamente la de D. Julián que se apreciase su participación a título de complicidad.
Tras los informes finales y la última palabra de los acusados quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.
El acusado Cesar ha estado privado de libertad por estos hechos, en detención preventiva, desde el 12 al 14 de septiembre de 2007, y en prisión provisional desde el 14 de septiembre de 2007 al 12 de noviembre de 2007, sin que conste su abono en alguna otra causa.
El acusado D. Julián ha estado privado de libertad por estos hechos, en detención preventiva, desde el 12 al 14 de septiembre de 2007, sin que conste su abono en alguna otra causa
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado Cesar, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 19 horas del día 12 de septiembre de 2007, se encontraba en la C/ Conde de Orgaz de esta capital en posesión de 23 envoltorios conteniendo 3,250 gramos de cocaína con pureza del 68,1 % que, con total desprecio para con la salud ajena, destinaba a la venta a terceros consumidores.
Está ilícita actividad la desarrollaba de común acuerdo con el también acusado Julián, mayor de edad y sin antecedentes penales, que fue detenido en el mismo día, sitio y hora, en posesión de 0,040 gramos de cocaína con riqueza del 76,9 % encargándose éste de realizar funciones de vigilancia para Cesar ante la eventual llegada de la policía, hasta el punto de que tan pronto advirtió la presencia policial dio aviso a su compañero que trató de deshacerse de la sustancia que le fuere incautada.
Al acusado Cesar le fueron incautados 31,40 # fruto de la narrada e ilegal actividad.
La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 210 #.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en grado de consumación, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal, del que es responsable, en concepto de autor directo y material conforme a los arts. 27 y 28 del mismo texto legal, el acusado.
Como con reiteración mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SsTS 684/1997, de 15 de mayo; 1.410/2004, de 9 de diciembre; y 1.453/2004, de 16 de diciembre, entre otras) la modalidad delictiva tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal, requiere la concurrencia de tres elementos básicos, siendo el primero de ellos la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso cocaína. En tal sentido, todos y cada uno de los funcionarios policiales que declararon en el plenario, y en los que no se advirtió ninguna circunstancia que haga dudar de su credibilidad, encontrándose en el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas, mantuvieron como, tras recibir varias llamadas anónimas de ciudadanos de que en determinada zona del barrio del Polvorín se estaba vendiendo cocaína por parte de dos individuos cuyas características físicas se aportaban, se desplazan al lugar debidamente uniformados cuatro agentes motorizados, entrando dos y dos por zonas distintas, visualizando uno de ellos desde lugar lejano y sin que sea advertida su presencia la existencia de dos individuos delante de un bar-piscolabis que respondían a las características aportadas, decidiéndose a actuar, instante en que percibida la presencia policial por uno de ellos, concretamente Julián, gritó "agua" en alusión a la llegada de la policía para acto seguido salir huyendo, en tanto que el otro, Cesar, consciente de la presencia policial por el aviso de su compañero, arrojaba algo al suelo que recogido por uno de los funcionarios policiales resultaron 23 papelinas conteniendo la cocaína en cantidad y pureza que, tras correspondiente pesaje y análisis, así se reseñan en los hechos declarados como probados.
En realidad no niegan los acusados la certeza de estos hechos, esencialmente en cuanto a la posesión por ambos de la sustancia que les fuera incautada, e igualmente por lo que a Julián se refiere que gritara "agua" precisamente para avisar de la llegada de la policía, por más que mantenga que fue un aviso genérico a varios conocidos de la zona -con exclusión del otro acusado- por si alguno de ellos tuviera droga para evitar que se la quitasen. Por ello, este último acusado sostiene que no intervenía en ningún acto de venta ni colaboraba con tal fin, manteniendo que la papelina que a él le fuere incautada era para su consumo, aludiendo a un consumo esporádico. Por su parte, el otro acusado Cesar, niega que estuviera vendiendo, afirmando que la droga que le fuere incautada era para su consumo propio, y que la había comprado en otro sitio pagando por ella 180 # (dando 200 y devolviéndosele 20).
A partir de aquí, la cuestión nuclear se centra pues en el destino de la sustancia que le fuere intervenida esencialmente a Cesar, si de venta a terceros (típica y por tanto delictiva), o como él mismo sostiene, para su autoconsumo (atípico), y la implicación que en su caso pudiere tener el otro acusado de considerarse típicamente delictiva la conducta del anterior.
Comenzando por la primera cuestión, ciertamente que el Tribunal Supremo tiene declarado hasta la saciedad que acreditada la comisión del hecho delictivo, lo que incumbe a quién sostiene la acusación por aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cualquier exención o atenuación de la pena, o cualquier otra circunstancia obstativa, impeditiva o excluyente de la responsabilidad criminal debe ser acreditada por la defensa (SsTS 1.664/98, de 22 de diciembre; 1.348/2004, de 25 de noviembre ). Sin embargo, la mera detentación de una sustancia estupefaciente, siendo atípico el autoconsumo, exige, para que entre en la órbita de la tipicidad penal que tenga como destino el tráfico.
Desde esta perspectiva, es obvio que sigue siendo la acusación quién tiene la carga de probar esa vocación de tráfico, de modo que, en principio, si el acusado alega su condición de consumidor, deberá descartarse tal circunstancia a fin de dotar de antijuridicidad su forma de proceder.
Ahora bien, debe hacerse un uso moderado de esta carga aplicando criterios de racionalidad y de disponibilidad de las fuentes de prueba, ponderando todas y cada una de las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta la misma naturaleza del consumo de drogas que puede ser esporádico u ocasional, y la misma conducta que desarrolla el acusado, quién obviamente tiene mayor facilidad de acceso a los fuentes de la prueba al afectarle a su persona. Dicho de otro modo, no siempre será exigible un exhaustivo o cumplido examen médico del acusado a fin de descartar que no sea consumidor, para lograr atribuirle la tenencia con vocación de tráfico, en cuanto el llamado consumo ocasional o de fin de semana, contrapuesto al habitual propio del adicto, resulta de muy difícil comprobación médico-científica; y de...
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