STS 193/2006, 1 de Marzo de 2006

El Juzgado de Primera Instancia Número 2 de los de Getxo, conoció el juicio de menor cuantía nº 513/93, seguido a instancia de la " DIRECCION000, en Algorta", contra la Compañía Mercantil "Construcciones Elorri, S.A." y D. David.

Por la representación procesal de la " DIRECCION000, en Algorta" se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado: "...dictar sentencia por la que se declare: 1.- Que "Construcciones Elorri, S.A." carecía de capacidad legal para construir el local recogido en la Escritura otorgada por la citada Entidad ante el Notario que fue de Bilbao Don Alfonso Casasola Zubia el 3 de Diciembre de 1985, local uno-bis.porche emplazado en la cota 47-50 situado en un plano inferior en la planta de semisótano del edificio y que tiene una superficie de 1.559 metros con 23 dm2, local que ha sido construido en el subsuelo de la Comunidad actora.- 2.- Que la citada construcción por "Construcciones Elorri, S.A." del local referenciado en el punto anterior ha sido efectuada con mala fe.- 3.- Que por ello, la construcción del local referenciado en el punto primero, efectuada con mala fe, faculta a la comunidad actora a hacer suyo lo edificado sin derecho a indemnización alguna para la Entidad demandada.- 4.- Que consiguientemente el elemento referenciado en el punto 1 tiene la condición de elemento común de la Comunidad actora, siendo por tanto propiedad de la misma.- 5.- Que es nulo de pleno derecho cualquier contrato que "Construcciones Elorri, S.A." haya podido concretar con el demandado o con terceras personas en cuanto al local referenciado.- 6.- Que es nula de pleno derecho la inscripción registral tercera, rectificación de la finca nº NUM000 duplicado del Libro NUM001, Tomo NUM002, Folio NUM003 vuelto, en cuanto crea el elemento uno-bis.porche como elemento independiente, siendo igualmente nulas las posteriores inscripciones registrales que traen causa de la misma y en tanto en cuanto desconozcan el carácter de elemento común de la actora que tiene el referido elemento uno- bis.porche, en relación con lo cual habrán de llevarse a cabo las correspondientes modificaciones en las inscripciones registrales que se opongan a cuanto antecede.- 7.- Condenando a los demandados estar y pasar por las precedentes declaraciones y a que desalojen el local de autos, dejándolo libre y expedito y a la plena disposición de mi mandante dentro del plazo legal, con apercibimiento de que caso contrario se procederá a su lanzamiento, e imponiendo a los reiterados demandados al pago de las costas del juicio.- Subsidiariamente y para el supuesto en que se acredite la existencia de contratos de compraventa válidos otorgados por "Construcciones Elorri, S.A." en cuanto a alguna de las parcelas que se encuentran ubicadas en el local objeto del procedimiento, se condene, además, a "Construcciones Elorri, S.A." a abonar a mi mandante la cantidad correspondiente al valor de venta de las parcelas así enajenadas, cuyo importe se determinará en período de prueba o en ejecución de Sentencia".

Admitida a trámite la demanda, por la representación procesal de la parte demandada "Construcciones Elorri, S.A.", se contestó la misma, en la que terminaba suplicando al Juzgado, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación: "...dicte sentencia desestimando íntegramente las pretensiones aducidas por la demandante DIRECCION000 de Algorta, con expresa condena en costas y todo lo demás que proceda.". Mediante Providencia de fecha 18 de junio de 1994, es declarado en rebeldía el codemandado D. David.

Con fecha 20 de marzo de 1996, el Juzgado dictó sentencia cuyo fallo dice: "Que estimando la demanda presentada por la DIRECCION000 (Getxo) contra la Compañía Mercantil "Construcciones Elorri, S.A.", y contra D. David y contra su esposa si casado fuera a los efectos de lo prevenido en el art. 144 de la Ley Hipotecaria , debo declarar y declaro: 1.- Que "Construcciones Elorri, S.A." carecía de capacidad legal para construir el local recogido en la escritura otorgada por la citada Entidad ante el Notario que fue de Bilbao Don Alfonso Casasola Zubia el 3 de diciembre de 1985, local uno-bis porche emplazado en la cota 47-50 situado en un plano inferior a la planta de semisótano del edificio y que tiene una superficie de 1559 metros con 23 dm2, local que ha sido construido en el subsuelo de la Comunidad actora.- 2.- Que la citada construcción, por "Construcciones Elorri, S.A." del local referenciado en el punto anterior ha sido efectuada con mala fé.- 3.- Que por ello, la construcción del local referenciado en el punto primero, efectuada con mala fe, faculta a la Comunidad actora a hacer suyo lo edificado sin derecho a indemnización alguna para la Entidad demandada.- 4.- Que consiguientemente el elemento referenciado en el punto 1 tiene la condición de elemento común de la Comunidad actora, siendo por tanto propiedad de la misma.- 5.- Que es nulo de pleno derecho cualquier contrato que "Construcciones Elorri, S.A." haya podido concretar con el demandado o con terceras personas en cuanto al local referenciado.- 6.- Que es nula de pleno derecho la inscripción registral tercera, rectificación de la finca nº NUM000 duplicado del Libro NUM001, Tomo NUM002, Folio NUM003 vuelto, en cuanto crea el elemento uno-bis.porche como elemento independiente, siendo igualmente nulas las posteriores inscripciones registrales que traen causa de la misma y en tanto en cuanto desconozcan el carácter de elemento común de la actora que tiene el referido elemento uno-bis.porche, en relación con lo cual habrán de llevarse a cabo las correspondientes modificaciones en las inscripciones registrales que se opongan a cuanto antecede.- 7.- Condenando a los demandados estar y pasar por las precedentes declaraciones y a que desalojen el local de autos, dejándolo libre y expedito y a la plena disposición de mi mandante dentro del plazo legal, con apercibimiento de que caso contrario se procederá a su lanzamiento, e imponiendo a demandados al pago de las costas del juicio."

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bilbao, dictó sentencia en fecha 7 de enero de 1999 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Canivell en nombre y representación de Construcciones Elorri S.A. contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 1996 dictada en juicio de menor cuantía nº 513/93, autos seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Getxo , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra, por la que desestimando la demanda formulada por DIRECCION000 contra Construcciones Elorri, S.A., D. David y personas físicas o jurídicas relacionadas con el local objeto de litigio debemos absolver y absolvemos a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, con imposición a la demandante de las costas causadas en la primera instancia, y sin hacer expresa imposición de las devengadas en esta alzada.".

Por el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de la DIRECCION000 de Algorta, se presentó escrito de formalización del recurso de casación ante este Tribunal Supremo, con apoyo procesal en los siguientes motivos:

"Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de lo establecido en los artículos 1089, 1090 y 1254 y concordantes del Código Civil , en relación con los términos contenidos en los contratos privados y en las escrituras de compraventa, y con el artículo 396 del Código Civil , 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y 358 y 362 del Código Civil , así como la infracción de la jurisprudencia aplicable al caso."

"Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de lo establecido en el artículo 1256 del Código Civil ".

"Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para denunciar la infracción de los artículos 38, 1, y 97 de la Ley Hipotecaria y de su jurisprudencia, en relación con los artículos 5 y 3-b de la Ley de Propiedad Horizontal y de su jurisprudencia."

"Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.692-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haberse producido quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia debido a la incongruencia en el fallo al basarse en el contenido de una cláusula de la Declaración de Obra Nueva y de las Escrituras de Compraventa no invocada por la parte demandada, con infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .".

"Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de lo establecido en los artículos 5, párrafo último, 11, 13-4º y 5º, y º6-1 de la Ley de propiedad Horizontal de 1960 y de la jurisprudencia recogida en las sentencias que cita."

"Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de lo dispuesto en los artículos 1258 y 362 del Código Civil y de los conceptos jurídicos de la buena y mala fe".

Por Auto de esta Sala de fecha 24 de enero de 2002 , se admite a trámite el recurso y evacuado el traslado conferido, por la representación procesal de la parte recurrida, se presentó escrito de impugnación al mismo.

No habiéndose solicitado, por todas las partes personadas, la celebración de vista pública, por la Sala se acordó señalar, para la votación y fallo del presente recurso, el día quince de febrero del año en curso, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA

Por lógica procesal obvia será procedente el estudio en primer lugar del motivo cuarto de los alegados en su recurso por la parte recurrente. El mismo está residenciado en el artículo 1692-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que en la sentencia recurrida se ha infringido el artículo 359 de dicha Ley procesal. Este motivo tiene como base, el dato de acusar de incongruencia la sentencia recurrida, y en razón a que la misma ha fundamentado su fallo en el contenido de una cláusula de la declaración de obra nueva y de las escrituras de compraventa que no ha sido invocada -dicha cláusula- por la parte demandada y ahora recurrida en casación.

Pues bien este motivo debe ser absolutamente desestimado.

En efecto, hay dos razones esenciales que justifican el anterior aserto.

La primera es el basado en doctrina jurisprudencial de esta Sala mantenida de una forma pacífica, y es la que determina que en las sentencias absolutorias, en general, no cabe la imputación del vicio casacional de incongruencia.

La segunda, parte de la base que la referida cláusula consta en un documento aportado por la parte demandada y ahora recurrida en casación en su escrito de contestación a la demanda, y es lógico y loable que el Juzgador haya estudiado conjuntamente un elemento de la prueba documental.

El primer motivo lo realiza la parte recurrente al amparo del artículo 1692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que en la sentencia recurrida, según opinión de dicha parte, se han infringido los artículos 1089, 1090 y 1254 y concordantes (sic) del Código Civil, en relación al artículo 396 de dicho Cuerpo legal , el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , y los artículos 358 y 3762 del repetido Código Civil , así como la jurisprudencia que los desarrolla.

Este motivo debe ser desestimado.

Ante todo, hay que decir que la parte recurrente, en este motivo, parte de la base que el local sótano construido por la empresa promotora, ocupaba un subsuelo comunitario, y que por lo tanto era ilegal realizar obras divisorias en la misma; y así se desprende todo ello por su falta de constancia tanto en el proyecto de obra como en la Declaración de obra nueva con arreglo a la cual se otorgaron las escrituras de compraventa a favor de los miembros de la comunidad.

Pues bien, tal tesis no puede ser atendida, y ello se deduce, en primer lugar porque, en principio, el local de planta de sótano constituye un elemento privativo del inmueble ajeno a la restante titularidad dominal que constituye la Comunidad de propietarios, como así consta en la rectificación de la Declaración de obra nueva de 3 de diciembre de 1985 -lo que se concretará más tarde en el estudio de otros motivos-.

En segundo, y como bien se dice en la sentencia recurrida, cuando en ella se afirma que los actuales propietarios de elementos independientes del inmueble adquirieron los mismos mediante documentos privados, cuando aquella se hallaba en construcción y previo pago de parte del precio, sin que conste y ni siquiera se alegue por la parte demandante que hubieran tomado posesión antes de otorgarse las respectiva escrituras públicas de venta, por lo que cuando se realiza la rectificación de la escritura de declaración de obra nueva y propiedad horizontal el 3 de diciembre de 1985, en que se deja constancia del sótano al rectificar la declaración de obra nueva, no eran propietarios de los elementos integrantes del edificio y ello es así porque la propiedad plena no se adquiere, en caso de transmisión mediante documento privado, hasta que no tiene lugar la tradición o entrega, que se efectuó en la misma fecha en que se otorgaron las escrituras de compraventa de los distintos elementos independientes. No se discute que tenían contratos privados de venta otorgados por la promotora constructora con anterioridad a que realizase la escritura de declaración de obra nueva y constitución de régimen en propiedad horizontal y la rectificación de ésta pero estos contratos no prueban más que contrajeron vínculos obligatorios exclusivamente, pues del contrato de compraventa no nacen más que las obligaciones principales de entrega de la cosa y la de pagar el precio convenido ( art. 1445 C.c .). La propiedad no se adquirirá más que cuando la cosa sea entregada, cuando se efectúe la "traditio" para ello (arts. 609 y 1095 C.c .).

El segundo motivo también se realiza al amparo del artículo 1692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que según afirmación de la parte recurrente, en la sentencia recurrida se ha infringido el artículo 1256 del Código Civil .

Este motivo debe ser desestimado como los anteriores.

Es cierto que el artículo 1256 del Código Civil interdicta la posibilidad de alterar unilateralmente el contenido de la relación jurídica contractual. Pero no se puede olvidar lo que dicen las sentencias de esta Sala e 3 de marzo de 1992 y de 9 de enero de 1995 , cuando en ellas se proclama, que se niega que el cumplimiento del contrato haya quedado al arbitrio de uno de los contratantes, cuando este limita su actuación al ejercicio de un derecho potestativo incluido en el contrato mismo.

Y en el presente caso, independientemente que exista un contrato de adhesión o no, en el mismo se autorizaba expresamente a la promotora para que introdujera las modificaciones esenciales o accidentales que el Arquitecto estimara procedentes, y la construcción del sótano de una modificación que al amparo de tal posibilidad se realizó.

Sin que por otra parte pueda calificarse de abusiva la referida cláusula a tenor de lo dispuesto en la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, pues la misma establece unas facultades de modificación perfectamente asumibles para la realización de la obra en cuestión.

El tercer motivo también lo residencia la parte recurrente en el artículo 1692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que en la sentencia recurrida, según dice dicha parte, se han infringido los artículos 38-1 y 97 de la Ley Hipotecaria , así como la jurisprudencia que los interpreta, en relación con los artículos 5 y 3-b) de la Ley de Propiedad Horizontal y de su jurisprudencia.

Este motivo también debe ser desestimado.

Fundamenta este motivo la parte recurrente en que las escrituras de compraventa de los elementos privativos a los comuneros, se otorgan en base a la declaración de obra nueva inicial, en la que no aparece el local sótano en cuestión, y que además en el Registro de la Propiedad, en aquel momento, no existía constancia del sótano.

Ello es cierto, pero, aún así, ello no significa que pueda enervarse la posición de la promotora, ya que se vuelve a repetir que en el momento del otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa, ya aparecían inscritas en el Registro de la Propiedad la declaración de obra nueva con la rectificación habida de la inclusión como elemento común del local-sótano, acaecida el 3 de diciembre de 1985. Sobre todo cuando dicha rectificación tenía un amparo contractual y que con ella no se modificaba la cuota de participación y el resto de las características de los elementos independientes del inmueble.

El quinto motivo también lo basa la parte recurrente en el artículo 1692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que en la sentencia recurrida, según afirmación de la parte recurrente, se han infringido los artículos 5, 11, 13-4 y 5 y 16-1 de la Ley de Propiedad Horizontal , así como la jurisprudencia que los interpreta.

Este motivo debe ser desestimado.

Ante todo en el presente motivo hay que tener muy en cuenta los siguientes datos cronológicos:

1. Los contratos de compraventa de las viviendas se plasmaron en documentos privados en 1984.

2. La escritura de declaración de obra nueva se hizo el 11 de junio de 1985 y fue inscrita en el Registro de la Propiedad el 8 de agosto de 1985.

3. La rectificación de la antedicha escritura de declaración de obra nueva se efectuó el 3 de diciembre de 1985 y fue inscrita el 11 de diciembre de 1986.

4. Las escrituras públicas de compraventa se efectuaron entre el 10 y 17 de diciembre de 1985 y se inscribieron el 26 de diciembre de 1987.

De ello se infiere que cuando se realizó la rectificación de obra nueva los ahora comuneros no eran propietarios de su vivienda.

Se dice lo anterior en base a la aplicación conjunta del título y el modo como elementos indispensables en nuestro derecho para la adquisición de la propiedad, según el artículo 609 del Código Civil , que indica que hasta el momento de la firma de las escrituras públicas no habían adquirido la propiedad los comuneros en cuestión.

Y así lo proclama la jurisprudencia de esta Sala en las numerosas sentencias, como son la de 23 de marzo de 2004 que dice: "Resulta incuestionable, en virtud de la teoría del título y el modo, que para adquirir el dominio no es suficiente la perfección de un contrato transmisivo, sino que es precisa la concurrencia de la tradición (arts. 609 y 1.095, inciso segundo, CC ., SS. entre otras 22 diciembre 2.000, 14 febrero y 13 marzo 2.002 ), y la jurisprudencia tiene reiterado (SS., entre otras, de 21 de marzo y 14 de julio de 1.998, 9 de octubre de 2.001, 14 de febrero y 10 de julio de 2.002 ) que la formalización del contrato en documento privado no genera tradición instrumental y no acredita por si sólo la efectiva transmisión patrimonial pretendida".

La de 10 de julio de 2002 que afirma: "En el sistema de nuestro Código Civil la compraventa no transmite por sí sola al comprador la propiedad de la cosa vendida, siendo necesaria para que se produzca tal efecto la tradición o entrega de la cosa vendida, poniéndola en poder y posesión del comprador, o el otorgamiento de escritura pública como equivalente a la entrega cuando de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario ( arts. 609, 1095, 1461 y 1462 CC ). En consecuencia la venta mediante documento privado no transmite por sí sola la propiedad al comprador (SSTS 20-2-95, 14-6-97, 3-12-99 y 13-3-02 entre otras muchas)".

Y la de 14 de febrero de 2002 que dice: "Todo lo cual, no puede ser sustituido por la toma de razón de contratos privados en un registro administrativo, que lo único que puede acreditar es la fecha en que los referidos contratos tuvieron, al mismo, acceso, pero nunca la entrega -modo- de una vivienda, que no existía realmente, puesto que la misma tenía imposibilidad, en aquel momento, de ser entregada"..... "Para ello, hay que decir que reiteradamente esta Sala ha proclamado que el Código Civil, en cuanto a la adquisición del dominio, se basa en la teoría del título y el modo, conforme a la cual, -a diferencia de los sistemas legislativos en los cuales la propiedad se transmite por el solo hecho del contrato, sin que la entrega de la cosa tenga otra trascendencia que la de facultar materialmente el ejercicio de los derechos dominicales-; y como, inspirado en el sistema romano, la propiedad no se transmite por la mera perfección del contrato, sino es seguida de la tradición y así se desprende de los artículos 609 y 1.095, es decir que solo la composición de los dos elementos, el título y el modo de adquirir, determina la transformación del originario "ius ad rem" en un "ius in se" ( S. de 20 de octubre de 1.990 )".

El sexto y último motivo lo residencia la parte recurrente en el artículo 1692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que, según opinión de dicha parte, en la sentencia recurrida se ha infringido el artículo 1258 del Código Civil .

Este motivo debe ser desestimado.

En efecto en la actuación de la constructora no se puede hablar de que la misma esté impugnada de mala fe, al realizar las obras en el sótano en cuestión.

Y ello es así porque el concepto de buena fe es una cuestión de hecho y por lo tanto de libre apreciación del Juzgador de instancia -y ya sabemos la opinión de la sentencia recurrida-, pero también es un concepto jurídico, por lo que esta Sala de entrar en su valoración, y en este aspecto se puede afirmar que el constructor en este caso, con acierto o no, no realizó las obras de manera subrepticia o clandestina, ni realizó una operación distinta al ejercicio lógico de sus derechos en la edificación.

En materia de costas procesales y en esta clase de recursos se seguirá la teoría del vencimiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 1715-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que las mismas en el presente caso se impondrán a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español