El principio de proporcionalidad de la pena
| Autor | Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro |
| Páginas | 41-91 |
CAPÍTULO I
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
DE LA PENA
1. LA PENA COMO INTERVENCIÓN IUSFUNDAMENTAL:
INTRODUCCIÓN
Según el art. 138.1 del CP español, «el que matare a otro será castigado,
como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años». Se reco-
ge así, en la entrada de la parte especial del Código español, una figura delicti-
va que prevé como consecuencia jurídica una pena privativa de libertad de la
duración señalada para los supuestos de lesión dolosa del bien jurídico vida 1.
Frente a otras clases de pena, la naturaleza iusfundamental de la consecuencia
jurídica aquí impuesta, cercenadora del derecho recogido en el art. 17.1 de
nuestra Constitución, sujeta en mayor medida a nuestro legislador. Pues en
palabras del TC español, «la constitucionalidad de cualquier medida restric-
tiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia
del principio de proporcionalidad» 2. De este modo, el particular contenido
de la pena prevista, en cuanto intervención iusfundamental, sujeta a esta en el
1 Cfr. Francisco MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, 19.ª ed., Valencia, Tirant lo
Blanch, 2013, pp. 31 y ss. Con carácter general Carlos María ROMEO CASABONA, «La función del
Derecho penal», en Carlos María Romeo Casabona, Esteban Sola Reche y Miguel Ángel Boldova
Pasamar (coords.), Derecho penal. Parte general, Granada, Comares, 2013, p. 20, en cuanto «priva-
ción o restricción de derechos o bienes jurídicos del condenado».
2 STC 14/2003, de 28 de enero, fundamento de derecho noveno. Igualmente véase
STC 17/2013, de 31 de enero, fundamento de derecho único y voto particular; STC 12/2008, de 29
de enero, fundamentos de derecho séptimo y siguiente; STC 11/2006, de 16 de enero, fundamentos
de derecho cuarto y siguientes; STC 169/2001, de 16 de julio, fundamentos de derecho noveno y
siguiente, señalando «la exigencia constitucional de proporcionalidad de las medidas limitativas de
derechos fundamentales»; STC 73/2000, de 14 de marzo, fundamento de derecho décimo, señalan-
do «la exigencia de proporcionalidad de cualquier medida restrictiva o impeditiva del ejercicio de
un derecho o libertad fundamental»; STC 207/1996, de 16 de diciembre, fundamento de derecho
cuarto; todas ellas con ulteriores referencias. Al respecto, fundamental Carlos BERNAL PULIDO, El
principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3.ª ed., Madrid, Centro de Estudios Polí-
ticos y Constitucionales, 2007, passim. En relación con nuestra disciplina, ampliamente Norberto J.
DE LA MATA BARRANCO, El principio de proporcionalidad penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007,
pp. 30 y ss. Igualmente ilustrativa BVerfG, 2 BvR 38/06, de 4 de diciembre de 2007, margs. 38 y ss.
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discurso jurídico, antes que a cualquier otro tipo de consideraciones —luego,
también, y frente a lo mantenido por una significativa doctrina, antes que a
razones de prevención— 3 a la observancia del principio de proporcionalidad.
Es más, la naturaleza iusfundamental de la intervención que se prevé como
pena sujeta esta a una estricta observancia, sentando así la base para una teoría
principialista de la pena sobre el principio de proporcionalidad. Sin embargo,
de las diversas acepciones que ofrece este principio, no todas se prestan en la
misma medida para el desarrollo de la teoría de la pena.
2. ACEPCIONES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
2.1. El principio de proporcionalidad en sentido amplio y estricto
Como sabemos, la primera de estas dos acepciones del principio de pro-
porcionalidad obedece a «la función de estructurar el procedimiento inter-
pretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamen-
tales que resulta vinculante para el Legislador y para la fundamentación de
dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las
leyes» 4. Se trata, según esta primera comprensión, de un criterio metodo-
lógico que permite establecer los deberes jurídicos que sujetan al legislador
en toda intervención de derecho fundamental, luego, también, cuando tal
intervención tiene naturaleza jurídico penal 5. En esta línea, por ejemplo,
3 Claus ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrech-
enslehre, 4.ª ed., München, C. H. Beck, 2006, § 3 marg. 59.
4 Carlos BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales,
op. cit., pp. 81 y 539: «criterio estructural para la determinación del contenido de los derechos fun-
damentales vinculante para el Legislador». Igualmente José Luis CASCAJO CASTRO, «Prólogo» en
Carlos BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3.ª ed., Ma-
drid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 25, hablando de «criterio estructural
del razonamiento jurídico mediante el que se concreta y fundamenta la norma adscrita relevante
en el caso concreto [...], a partir de las disposiciones constitucionales que establecen los derechos
fundamentales». En nuestra doctrina Winfried HASSEMER, «El principio de proporcionalidad como
límite de las intervenciones jurídico-penales», trad. castellana de María Teresa Castiñeira Palou y
Ricardo Robles Planas, en Andrew VON HIRSCH et al., Límites al Derecho penal. Principios operativos
en la fundamentación del castigo, Barcelona, Atelier, 2012, p. 198: «son centros de argumentación
jurídica y en ese terreno poseen una gran fuerza. Pero tal fuerza es solo parte de una argumentación,
no pudiendo derivarse de ahí jamás conclusiones con certeza absoluta. Proporcionan instrumentos
argumentativos, pero no resultados de decisiones»; Ulfrid NEUMANN, «El principio de proporcio-
nalidad como principio limitador de la pena», trad. castellana Pablo Sánchez-Ostiz Gutiérrez, en
Andrew VON HIRSCH et al., Límites al Derecho penal. Principios operativos en la fundamentación
del castigo, Barcelona, Atelier, 2012, p. 211: «[el] principio de proporcionalidad [...] aporta un
modelo argumentativo con el cual la crítica jurídico-política a una regulación jurídico-penal puede
ser transformada en un veredicto de relevancia jurídico-constitucional»; con ulteriores referencias
Irene NAVARRO FRÍAS, «El principio de proporcionalidad en sentido estricto: ¿principio de propor-
cionalidad entre el delito y la pena o balance global de costes y beneficios?», Indret. Revista para el
análisis del Derecho, 2010/2, pp. 3 y ss.
5 Ibid.
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apunta la STC 96/2012, de 7 de mayo, que el «juicio de proporcionalidad
[...] resulta una exigencia imprescindible para la constitucionalidad de cual-
quier medida restrictiva de derechos fundamentales, pues como dijimos,
entre otras muchas, en la STC 49/1999, de 5 de abril, F. 7, el ámbito en el
que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio
de proporcionalidad es el de los derechos fundamentales. Así, este Tribu-
nal ha declarado en numerosas Sentencias que la desproporción entre el
fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a
un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional, cuando esa falta de
proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que
la Constitución garantiza (SSTC 62/1982, de 15 de octubre, F. 5; 66/1985,
F. 5; y 50/1995, de 23 de febrero, F. 7). Incluso en las Sentencias en las que
hemos hecho referencia al principio de proporcionalidad como canon deri-
vado del valor justicia (SSTC 160/1987, de 2 de octubre, F. 6; 50/1995, F. 7;
y 173/1995, de 21 de noviembre, F. 2), del principio del Estado de Derecho
(STC 160/1987, F. 6), del principio de interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos (SSTC 6/1988, de 21 de enero, F. 3; y 50/1995, F. 7) o de
la dignidad de la persona (STC 160/1987, F. 6), lo hemos hecho en el con-
texto de la incidencia de la actuación de los poderes públicos en el ámbito
de concretos y determinados derechos constitucionales de los ciudadanos...
En este sentido, hemos destacado (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre,
7 de noviembre, F. 2, entre otras) que para comprobar si una medida res-
trictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es
necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si
tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de ido-
neidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida
más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio
de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por
derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjui-
cios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en
sentido estricto)» 6.
6 Fundamento de derecho décimo; al respecto, con detalle Carlos BERNAL PULIDO, El princi-
pio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., passim, entendiendo los subprincipios
de la proporcionalidad como «el correlato del carácter jurídico de mandatos de optimización de las
normas iusfundamentales de principio», p. 601; en cuanto al fundamento, p. 608: «la tipificación
constitucional del principio del Estado de Derecho implica la tipificación constitucional de cada
uno de los elementos que lo componen, entre los cuales se encuentra el principio de proporciona-
lidad», y con carácter general, en p. 615: «el principio de proporcionalidad deriva su fundamento
constitucional de su carácter como correlato de las normas iusfundamentales de principio, que
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