El principio de prevención general
| Autor | Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro |
| Páginas | 129-154 |
CAPÍTULO III
EL PRINCIPIO DE PREVENCIÓN GENERAL
1. PREVENCIÓN GENERAL COMO FORMA DE ARGUMENTO:
INTRODUCCIÓN
En el volumen primero de su monumental tratado, avanza Claus Roxin
que la teoría de la prevención general no «ve el fin de la pena en la retribución,
ni en la incidencia en el autor, sino en su influencia en la generalidad, la cual es
instruida [“belehrt”] sobre las prohibiciones legales a través de las amenazas
de pena y su ejecución, que deben alejarla [“abgehalten werden soll”] de su
infracción. Se trata aquí, también, por tanto, de una teoría que apunta a una
evitación previa del delito [“vorbeugende Verbrechensverhütung”] (y con ello,
de una teoría preventiva y relativa), según la cual la pena debe incidir, no de
modo especial sobre el sentenciado, sino en general, sobre la colectividad. Se
habla por ello de una teoría de la prevención general» 1. El profesor alemán ha-
1 Claus ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechens-
lehre, 4.ª ed., München, C. H. Beck, 2006, § 3 marg. 21. Igualmente véase Hans Joachim HIRSCH,
«Prólogo», en Eduardo DEMETRIO CRESPO, Prevención general e individualización judicial de la
pena, Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca, 1999, p. 19; Santiago MIR PUIG, «La teoría
del delito en el Estado social y democrático de Derecho», en id., Estado, pena y delito, Montevideo-
Buenos Aires, B de F, 2006, pp. 118 y ss., 123, quien basa «la teoría del delito en la función de
prevención[...], en el sentido político que la Constitución impone al Derecho penal»; Jesús María
SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, José M.ª Bosch, 1992,
pp. 211 y ss.: «lo único que puede legitimar la intervención punitiva del Estado es la evitación o,
mejor dicho, el mantenimiento en unos niveles razonables, de los delitos y de las reacciones (infor-
males) desencadenadas frente a los mismos en el seno de la sociedad». Sobre la reciente política
criminal europea, ilustrativo José CEREZO MIR, : «Reflexiones críticas sobre algunas manifestaciones
de la moderna tendencia a incrementar el rigor en la exigencia de responsabilidad criminal», Revis-
ta Penal, 2008/22, pp. 16 y ss.; con carácter general Pablo SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, Fundamen-
tos de política criminal. Un retorno a los principios, Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 23, definiendo
la política criminal como aquel sector de la política que decide «sobre la prevención de aquellas
conductas que más gravemente ponen en peligro la subsistencia de la vida social»; igualmente véase
pp. 24, 34 y s., 37, matizando, en el primer lugar citado, que la política criminal no es «un saber
científico-positivo [...], sino un saber que se sobrepone convenciendo mediante una adecuada ar-
gumentación». Sobre las carencias de estos planteamientos, Mario BACHMANN y Ferdinand GOECK,
«Ein Blick in den Abgrund? - Strafrecht auf dem Prüfstand von Verfassung und Kriminologie», en
Beatrice BRUNHÖBER et al. (eds.), Strafrecht und Verfassung, Baden-Baden, Nomos, 2013, pp. 47
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bla también, en relación con la misma, del «principio de prevención general» 2,
y le atribuye una alta valoración sociopolítica 3. Ambos aspectos, concepto y
valoración, apuntan hacia una comprensión de la prevención general como
mandato de optimización, esto es, como un mandato de orientar la pena hacia
estos otros fines preventivos en la mayor medida posible, en función de las
circunstancias fácticas y jurídicas. Comprensión que se corresponde con el
carácter graduable de su finalidad: más/menos prevención, y con su forma de
aplicación, mediante ponderación 4. Sin embargo, la significación que atribu-
ye Roxin a este principio, su carácter «sociopolíticamente deseable» 5, resulta
excesivamente vago como para proceder, sin más, a su ponderación conforme
a —su peso en— Derecho. Pero tampoco cuando pondera los principios de
prevención especial y general concreta mínimamente el peso de este último,
sino que concede prevalencia a aquel, al principio de prevención especial, en
tanto que mandato constitucional 6.
Esta indeterminación se acentúa cuando, en un siguiente momento, atri-
buye al principio de prevención general la realización de distintos fines pre-
ventivos generales. En este sentido, señala Roxin dos aspectos, uno negativo
y otro positivo, de la prevención general 7. El aspecto negativo se concibe en
su sentido más clásico, esto es, como intimidación o disuasión de la gene-
y ss., 51 y ss., señalando, en particular, el desconocimiento por la generalidad de la fase de ejecución
y, por tanto, su incidencia a efectos de prevención. Sin embargo, desde una perspectiva comunica-
tiva, a su vez Roman HAMEL, Strafen als Sprechakt. Die Bedeutung der Strafe für das Opfer, Berlin,
Duncker & Humblot, 2009, pp. 19 y ss., 23 y ss., 82 y ss., 115 y ss.; Bernardo FEIJOO SÁNCHEZ,
Retribución y prevención general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho
penal, Montevideo-Buenos Aires, B de F, 2007, pp. XXIX y s., 20 y ss., 39 y ss., 46, 121, 307, 408,
488, 511, 515 y ss., 536 y ss.
2 Claus ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I, op.cit., § 3 marg. 29.
3 Ibid. marg. 28: «es sociopolíticamente deseable [...] evitar la comisión de hechos punibles
desde un principio y con carácter general, y precisamente este es el fin del enfoque preventivo
general».
4 Ibid. margs. 41 y ss.
5 Ibid. marg. 28.
6 Ibid. margs. 41: «a un conflicto entre la prevención general y especial se llega solo en el caso
de que ambas finalidades requieran una distinta medida punitiva [...] Aquí merece preferencia el
principio de prevención especial [...], porque la resocialización es un mandato constitucional, que
no puede desatenderse cuando su observancia es posible».
7 Claus ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I, op. cit., § 3 margs. 24 y ss. En esta úl-
tima línea, últimamente véase Roman HAMEL, Strafen als Sprechakt. Die Bedeutung der Strafe für
das Opfer, op. cit., pp. 19 y ss. Para mayor detalle Michael PAWLIK, Person, Subjekt, Bürger. Zur
Legitimation der Strafe, Berlin, Duncker & Humblot, 2004, pp. 21 y ss.; id., Das Unrecht des Bür-
gers, Tübingen, Mohr Siebeck, 2012, pp. 61 y ss. En nuestra doctrina Bernardo FEIJOO SÁNCHEZ,
Retribución y prevención general, op.cit., pp. 55 y ss., 127 y ss., 261 y ss., 359 y ss., matizando, en
el primer lugar citado, que «no existe una teoría de la prevención general positiva, sino varias teo-
rías de la prevención general positiva que presentan algunos puntos en común»; igualmente véase
pp. 264 y ss.; Jesús María SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, op.cit.,
pp. 211 y ss. Por lo demás, ilustrativo Carlos María ROMEO CASABONA, «La función del Derecho pe-
nal», en Carlos María ROMEO CASABONA, Esteban SOLA RECHE y Miguel Ángel BOLDOVA PASAMAR
(coords.), Derecho penal. Parte general, Granada, Comares, 2013, pp. 20 y s.
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