STS 1209/2005, 28 de Octubre de 2005

El Juzgado de Instrucción número 3 de San Vicente del Raspeig instruyó Sumario con el número 1/99 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 5de julio de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "expresa y terminalmente que: Con anterioridad al 22 de enero de 1.999, el procesado Carlos Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales en esa fecha, con domicilio en un chalet sito en la partida de DIRECCION000 número NUM000 Muchamiel, propuso a los también procesados Bruno -quien vivía y trabajaba en la citada vivienda a las órdenes del anterior realizando funciones de cuidar la vivienda y parcela circundante- y a Juan Alberto, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, careciendo éste último de trabajo en aquellas fechas, su participación en traer hasta Alicante diversas cantidades de cocaína, idea que fue aceptada por ambos.

Llegado el citado día sobre las 9,30 horas, Bruno recibió una llamada de teléfono de Carlos Miguel indicándole se trasladara desde Muchamiel hasta Alicante con objeto de recoger a Juan Alberto a la altura de la iglesia de los Angeles y trasladarle al lugar que éste último le indicara para proveerse de un vehículo e iniciar el viaje.

A tal fin, Bruno, que se encontraba en el referido chalet, se introdujo en el Seat Ibiza FE-....-FJ a nombre y propiedad de su madre María Antonieta y se desplazó hasta la referida iglesia recogiendo a Juan Alberto al que trasladó hasta el hospital de San Vicente del Raspeig, lugar donde trabajaba su compañera sentimental con la que tras hablar unos minutos le hizo saber la necesidad de utilizar su vehículo para trasladarse a Madrid con objeto de realizar una oferta de trabajo, dejándole aquella el turismo de su propiedad Opel Corsa I-....-SD con el que Juan Alberto emprendió viaje a Madrid entrevistándose sobre las 16 horas del mismo día con Carlos Miguel en la plaza de Conde de Casals quien le hizo entrega de una bolsa de plástico plegada de Pryca en cuyo interior había una caja de zapatos de la marca Fila y, dentro de ellas dos paquetes que contenían 987,300 y 981,600 gramos de cocaína con una pureza respectiva del 72,1 y 69,6% expresado en base, con un valor en el mercado ilícito de 75.000 euros.

Una vez recogida la referida mercancía Juan Alberto emprendió el regreso hasta Alicante, si bien, al llegar a la altura de Novelda-Agost, se salió de la autovía y se introdujo en un camino vecinal donde detuvo el vehículo, momento en el que se le acercaron dos funcionarios de la policía que le seguían en un vehículo y a los que con un gran nerviosismo les dijo: "Lo que buscáis está aquí, en la caja, no es mío", señalando el asiento delantero de la derecha donde se encontraba la referida sustancia.

En la mañana de ese mismo día -22 de enero de 1999- una vez que Bruno dejó a Juan Alberto en San Vicente, regresó a Muchamiel donde se cruzó con Carlos Miguel que conducía el Opel Corsa I-....-CI de su propiedad - al haber abonado la totalidad del precio de adquisición, pese a figurar a nombre de Alfredo a quien Carlos Miguel le había pedido el citado favor al tener embargados todos los bienes de su propiedad- dejando estacionado el referido vehículo e introduciéndose en el Seat Ibiza con el que se trasladaron hasta Alicante, y más concretamente a la sucursal del banco Zaragozano sito en la Avenida Oscar Esplá donde efectuó un reintegro de 1.100.000 pesetas, emprendiendo acto seguido Bruno y Carlos Miguel viaje a Madrid.

Los dos vehículos se encuentran sobre las 16 horas en la plaza Conde de Casals y siendo en ese momento cuando Carlos Miguel procedió a entregarle a Juan Alberto la Bolsa con la cocaína posteriormente intervenida.

Realizada la entrega, el Seat Ibiza regresa a Alicante siendo interceptado y detenidos sus ocupantes al llegar a San Vicente ocupándose a Bruno el móvil NUM001 que se encontraba judicialmente intervenido.

Sobre las 22,45 horas de ese mismo día, se practicó un entrada y registro en el chalet ocupado por Bruno y Carlos Miguel en presencia de los citados procesados y del secretario judicial encontrándose en la cocina una balanza de precisión y dos paquetes de bolsas de basura uno de ellos de color negro y oro de color gris, así como dos cintas aislantes, una de color blanco y otra amarillo y, posteriormente se realizó un registro en el jardín y mas en concreto en el muro de hormigón que lo circunda en uno de sus laterales donde se halló en el interior de uno de sus huecos y tapados con unas piedras hasta 16 bolsas de plástico y un tarro de cristal recubierto de cinta adhesiva en el que había otras 10 bolsitas de plástico conteniendo, todas ellas, cocaína, con un peso total de 1386,285 gramos con una pureza media del 75%, siendo algunas de las referidas bolsas de color negro y otras de color gris, estando precintadas con cinta aislante bien de color blanco o amarillento así como 24,200 gramos de hachís, sustancias que ambos procesados iban a destinar su distribución a terceros y alcanzando la sustancia intervenida un valor en el mercado ilícito de 50.000 euros.

No consta indubitadamente acreditación que Carlos Alberto tuviera ninguna participación en la posterior distribución de la sustancia intervenida."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que absolviendo a Carlos Alberto del delito que le venía imputado, debemos condenar y condenamos a Juan Alberto como autor responsable de un delito Contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros, e igualmente debemos condenar y condenamos a Carlos Miguel y Bruno a la pena, para cada uno de ellos, de 10 años y 6 meses de prisión, idéntica pena de inhabilitación especial y multa, para cada uno de ellos de 300.000 euros y a las tres cuartas partes de las costas, declarando de oficio una cuarta parte.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el dinero y efectos, y el embargo del vehículo Opel Corsa I-....-CI

Reclámese el Juzgado Instructor, previa formación en su caso de las piezas separadas de responsabilidad civil."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Carlos MiguelBruno recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Carlos Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial (L.O.P.J.), por vulneración del art. 24 de la Constitución, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia así como el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa residenciado en el mismo precepto constitucional. Segundo.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal, así como de los artículos 5 y 10 del mismo texto legal.

El recurso interpuesto por Bruno se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley al amparo de lo preceptuado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de derechos fundamentales, reconocidos en el art. 18.3 de la CE; y en especial, respecto a garantía del secreto de las comunicaciones y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas. Segundo.- Por infracción de ley contra la citada sentencia, al amparo de lo preceptuado en el art. 5.4 de LOPJ, por vulneración del derecho fundamental, del art. 24.2 de la CE, en relación con el art. 120.3 de la CE, y en concreto por vulneración de derecho a la tutela judicial devienen complementarias tienen alcance y tratamiento jurídico diferente; el derecho a la motivación de la Sentencia y el derecho a que la Sentencia dictada sea congruente. Tercero.- Por infracción de ley contra la citada sentencia, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de LOPJ, por vulneración de derechos fundamentales, reconocidos en el art. 24 de la CE, y en especial, en relación con los siguientes derechos: a) A un proceso con todas las garantía, y b) A la presunción de inocencia. Cuarto y Quinto.- Por infracción de ley contra la citada sentencia, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 de la CE, por vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad y en el sentido de que en nuestro ordenamiento jurídico en tanto en cuanto dicho principio establece que en nuestro oredenamiento jurídico no tienen acogida el llamado principio de oportunidad, rigiendo de manera estricta el principio de legalidad en atención a los intereses públicos que están en juego en proceso penal. Sexto.- Por infracción de ley contra la citada sentencia, amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación de los art. 368 y 369.3 del Código Penal, en relación con el art. 70 del mismo Cuerpo Legal. Séptimo y octavo.- Por infracción de ley contra la citada sentencia, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 de la LECr, por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3 del CP en relación con el art. 16.1 del mismo cuerpo legal. Noveno Por infracción de ley contra la citada Sentencia, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.2 de la LECr., señalando como documentos casacionales a los oportunos efectos.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal impugna los motivos de los recursos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de octubre de 2005.

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de diez años y seis meses de prisión y multa, apoya su Recurso en nueve diferentes motivos, de los que los cinco primeros se refieren, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a otras tantas supuestas infracciones de derechos fundamentales de los que es titular, motivos que pasamos a analizar por su orden:

1) Así, en el Primero de esos motivos se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3 de nuestra Constitución, al haberse llevado a cabo las intervenciones telefónicas, según el recurrente, sin la adecuada autorización judicial, practicadas sin el preceptivo control y sin acreditación de que la voz en ellas escuchada y atribuida a Bruno perteneciera realmente a éste.

Examinado el contenido de la solicitud policial que sirve de base, y de fundamento por remisión, a la Resolución judicial autorizante de la injerencia, advertimos que la misma, si bien no muy extensa, sí que recoge, al menos, los datos esenciales que permiten afirmar que el Instructor adoptó su decisión con suficiente para pronunciarse acerca de la necesidad, utilidad y proporcionalidad de tan grave injerencia, toda vez que allí se especifica la información obtenida por los funcionarios policiales, esencialmente como consecuencia de los correspondientes seguimientos sobre quien tenía, cual es el caso de Carlos Miguel, previos antecedentes policiales en materia de narcotráfico, y consistente en un reparto de atribuciones en las operaciones sospechosas de criminalidad, los encuentros llevados a cabo en gasolineras de la zona, intentando eludir la vigilancia policial, y los vehículos utilizados en esos traslados.

Por lo que, hallada conforme a las exigencias constitucionales la autorización de las "escuchas", no cabe, por otra parte, reproche alguno contra la forma en que el resultado de éstas se introdujo en Juicio y, en concreto, el debido control judicial de todo ello, pues las cintas correspondientes se aportaron al Juzgado y, unidas a las actuaciones, fueron posteriormente oídas en sus extremos esenciales, a petición del Fiscal, en la misma Sala de Vistas, con plena aplicación de los principios de oralidad, publicidad y contradicción.

Del mismo modo que carece también de fundamento la alegación relativa a la ausencia de identificación de la voz atribuida a Bruno pues él mismo no sólo la reconoció, sino que dio explicaciones acerca de las frases grabadas, además de la posibilidad que tuvo el Tribunal de comprobar directamente la semejanza entre ambas voces.

2) El motivo Segundo alude a falta de suficiente motivación de la Resolución recurrida (arts. 24.1 y 120.3 CE).

Basta leer la completa fundamentación de la Resolución recurrida para comprobar, de manera evidente, la ausencia de razón en la alegación del recurrente en este motivo que, en realidad, se aparta de su encabezamiento para pasar a criticar, de modo y en lugar inadecuado, la valoración probatoria llevada a cabo por la Sala de instancia.

3) Por su parte, el tercer motivo se refiere a la infracción del derecho a un proceso con garantías y a la presunción de inocencia, dada la ausencia de pruebas para sustentar la conclusión condenatoria.

Sin embargo, hay que afirmar que tampoco es cierto tal argumento, habida cuenta de que la Audiencia dispuso de pruebas tan válidas en su producción, y por ende susceptibles de valoración, como las declaraciones de los propios acusados, incluídas las prestadas por Juan Alberto, de carácter incriminatorio, las de los policías actuantes, el contenido del resultado de las intervenciones telefónicas, el resultado del registro llevado a cabo en la vivienda de Carlos Miguel, en la que Bruno trabajaba y, en definitiva, el hallazgo de la importante cantidad de droga y su posterior análisis.

Elementos probatorios todos ellos valorados adecuadamente por la Sala, que razona su convicción condenatoria, suficientemente, en su Sentencia.

4) Y los motivos Cuarto y Quinto del Recurso, planteados en éste en forma conjunta, alegan la infracción del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad (art. 25.1 CE), al no tener cabida en nuestro ordenamiento el llamado principio de oportunidad.

En realidad el Recurso vuelve, en este motivo, a combatir el criterio probatorio de los Jueces "a quibus", apartándose del contenido de su enunciado, al afirmar que lo realmente acontecido no se ajusta a las previsiones legales de los tipos aplicados por la Resolución de instancia.

Extremos que más se corresponden, en todo caso, con una supuesta infracción legal, de la que más adelante nos ocuparemos, con ocasión del estudio de posterior motivo.

Todos los anteriores motivos, por consiguiente, merecen un destino desestimatorio.

En el motivo Noveno se plantea la comisión de un error de hecho (art. 849.2º LECr), en que habría incurrido la Audiencia al valorar la prueba disponible, a la vista del contenido de documentos obrantes en las actuaciones.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia los documentos citados, sino que no se precisa, en una designación tan genérica y amplia, dónde se encontraría la concreta, evidente e insalvable contradicción entre dichos contenidos documentales y el resultando probatorio establecido por el Tribunal "a quo".

Pretende, una vez más, con contumacia el Recurso insistir en la valoración probatoria, parcial e interesada, que se intenta dar al conjunto del material acreditativo disponible, frente al criterio alcanzado por la Audiencia.

También este motivo, por tanto, se desestima.

Finalmente, los motivos Sexto a Octavo, todos ellos con cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, afirman la indebida aplicación a los hechos enjuiciados de los artículos 16, 70, 368 y 369.3ª del Código Penal.

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia también de todos estos motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para servir de base a la calificación jurídica, como delito consumado contra la Salud pública, de tráfico de substancias prohibidas, objeto de condena.

En realidad, el Recurso parte, en este punto, de los Hechos que considera deberían haberse declarado probados tras las correcciones derivadas de la prosperabilidad de motivos anteriores ya rechazados.

No sólo la desestimación de aquellos condiciona definitivamente la de éstos, sino que incluso puede afirmarse que, aisladamente considerados, estas supuestas infracciones de Ley carecen de sentido al no respetar el relato de Hechos Probados contenido en la Sentencia recurrida.

Es por ello por lo que hay que coincidir con el criterio de la Audiencia, en el sentido de que nos encontramos, en realidad, ante el referido delito contra la salud pública, plenamente consumado.

Por tales razones, de nuevo estamos ante unos motivos que han de desestimarse y, con ellos, la integridad del Recurso analizado.

2. RECURSO DE Carlos Miguel:

El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia como autor de un delito contra la Salud pública, con las mismas penas del anterior, incluye tres diferentes motivos, que pasamos a analizar:

1) El Primero relativo a la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la prueba (arts. 5.4 LOPJ y 24 CE).

Siendo la misión de este Tribunal, desde su carácter casacional, la comprobación del valor constitucional y procesal de la prueba de cargo disponible y de la razonabilidad de la valoración de la misma, llevada a cabo por el Juzgador de instancia, nada más queda por decir, más allá de lo ya manifestado, líneas atrás, para la desestimación de la semejante alegación vertida en el motivo Tercero del anterior Recurso, para proceder al rechazo, igualmente, de éste que ahora nos ocupa.

Tan sólo afirmar que no cabe sostener una infracción del derecho a la prueba por la ausencia de práctica de unas declaraciones respecto de las que no se han facilitado datos suficientes para la localización de los testigos. Por lo que las mismas devinieron imposibles de realizar.

2) El Segundo motivo, con mención del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refiere al error en la apreciación de la prueba en que habría incurrido la Sala enjuiciadora, al no atender al contenido del Acta del Juicio oral para establecer los verdaderos motivos del viaje a Madrid del recurrente, que no fueron el llevar a cabo una operación de transporte de droga.

Como ya expusimos en el Segundo Fundamento Jurídico de esta misma Resolución la doctrina aplicable al cauce casacional abierto por el artículo 849.2º, respecto de la ocurrencia de un error de hecho en la valoración de la prueba, resulta evidente la improcedencia de una alegación que, por esa vía, viene a designar un documento cuyo contenido, por el carácter de pruebas personales que en el mismo se incluyen, carece en absoluto de la naturaleza literosuficiente imprescindible para poner de relieve, sin lugar a duda posible, el error de quien juzga por llegar a conclusiones que le contradicen frontalmente.

3) Y, a la postre, el motivo Tercero se refiere, a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la indebida aplicación de los artículos 5, 10, 368 y 369.3º del Código Penal.

La propia vinculación que el Recurso establece entre la prosperabilidad de este motivo y la de los que le preceden ha de conllevar, de manera automática, el rechazo del motivo, al igual que se hizo con los anteriores.

Por todo ello este Recurso, a semejanza del anterior, también se desestima.

3. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.