STSJ Comunidad Valenciana 496/2008, 20 de Febrero de 2008
| Ponente | FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL |
| ECLI | ES:TSJCV:2008:991 |
| Número de Recurso | 689/2007/ |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 496/2008 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
496/2008
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Rec. Supli. Núm. 689/2007
Recurso contra Sentencia núm. 689/2007
Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Presidente
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell
Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch
En Valencia, a veinte de febrero de dos mil ocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente, SENTENCIA Nº 496/2008
En el Recurso de Suplicación núm. 689/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche, en los autos núm. 521/2005, seguidos sobre invalidez, a instancia de don Vicente, representado por el letrado don Aurelio Trigueros López, contra INSS, y en los que es recurrente demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.
La sentencia recurrida de fecha 15 de febrero de 2006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Vicente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que el actor tiene derecho a la prestación por maternidad en el importe que corresponda sobre la BR de 65,47 euros diarios y con efectos de 20/09/05 hasta el 28/11/05 y debo condenar al Instituto Nacional de la Seguridad Social al pago de la misma en el porcentaje legal".
Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora, D. Vicente, con Documento Nacional de Identidad nº 72.521.800, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social. SEGUNDO.- Que la esposa de la parte actora, Dª María Virtudes solicitó prestación por maternidad en fecha 25/08/05 por nacimiento de un hijo con fecha 9/08/05. Dicha solicitud fue denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por no reunir el periodo de cotización de 180 días en los cinco años anteriores al inicio del descanso, requerido por art. 133 y Disposición Adicional undécima bis de la Ley General de la Seguridad Social, y ello por resolución de fecha 29/08/05. TERCERO.- Con fecha 19/09/05 fue solicitada pro la parte actora la prestación por maternidad al Instituto Nacional de la Seguridad Social pro opción a favor del padre desde el 20/098/05. Presentando declaración de fecha 19/09/05, del actor y su cónyuge de opción o distribución del permiso de maternidad, declarando que la suspensión de actividad laboral por descanso maternal la disfrutarán en los siguientes periodos: Dª María Virtudes del 9/08/05 al 19/09/05 y D. Vicente del 20/09/05 al 28/11/05. CUARTO.- Que con fecha 29/09/2005 Dª María Virtudes presentó opción (manifestación de que había optado) porque el padre, que es el actor, disfrute el periodo de descano desde el 20/09/05 hasta el 28/11/05 de conformidad con el art. 48 ET y art. 30 de la Ley de medidas de la Reforma Pública, según redacción dada por el RD 1251/2001 de 16 de noviembre. Siendo la base de cotización del mes anterior a la petición de descanso por maternidad del actor de 1.964,14 euros por 30 días. QUINTO.- La solicitud del actor le fue denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 21/09/05, por no proceder su concesión ya que la madre no optó porque usted disfrutara de una parte determinada e interrumpida del descano posterior al parto. Siendo asimismo desestimada, por resolución de 11/10/05 y por la misma causa, la reclamación previa que presentó con fecha 2909/2005. SEXTO.- La base reguladora de la prestación es de 65,47 euros diarios. ".
Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.
1. Se recurre por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la sentencia de instancia que estimó la demanda presentada por don Vicente y le reconoció el derecho a percibir la prestación por maternidad por el periodo comprendido entre el 20 de septiembre y el 28 de noviembre de 2005, sobre una base reguladora de 65,47 euros diarios.
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Se interpone el recurso en base a un motivo único redactado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), en el que se denuncia la infracción por la sentencia de instancia del artículo 133 bis del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS), en relación con el artículo 48 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y con el artículo 8 del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre. Se argumenta por la entidad recurrente, que el citado artículo 48 del ET exige que la opción de la madre a favor de que sea el padre el que disfrute del descanso por maternidad se debe ejercitar al iniciarse tal descanso, lo que no ha ocurrido en el presente caso en que la opción se ejercitó una vez que a la madre se le denegó la prestación por no reunir el periodo de cotización exigido.
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Planteada la cuestión en los términos indicados, debemos comenzar por señalar que es cierta la situación fáctica de la que parte la argumentación de la Entidad Gestora recurrente. En efecto, según se nos dice en los hechos probados de la sentencia recurrida, la esposa del actor, doña María Virtudes, dio a luz a un hijo el 9 de agosto de 2005 y el 25 de agosto siguiente solicitó el subsidio por maternidad que le fue denegado por el INSS por no reunir el periodo de cotización exigido de 180 días en los cinco años anteriores al inicio del descanso....
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