STS, 1 de Julio de 2002

La Sala de lo Contencioso administrativo de Burgos del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León ha conocido del recurso número 1550/95, promovido por la representación de Doña Marcelina ; ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Burgos y fue promovido contra el Acuerdo de dicha Corporación Municipal de 28 de septiembre de 1995, por el que se requiere la realización de las obras de derribo de los cuerpos del edificio de la PLAZA001 que exceden de 7 plantas, así como la remodelación de la fachada existente. Se pidió en él: a) La nulidad del Plan General de Burgos por no estar adaptado a la Ley 8/1990 y concretamente a las determinaciones referentes a las áreas de reparto y los aprovechamientos tipo; b) La nulidad del Plan Especial del Centro Histórico de Burgos (PECH) al transmitirse a éste la nulidad señalada del Plan General; c) La inadecuación, en el presente caso, de utilizar las órdenes de ejecución como instrumento para llevar a cabo la ejecución del PECH; d) La nulidad del PECH en la determinación afectante a la parcela del demandante, concretamente la actuación pretendida en la intervención puntual 9-IP-9 del Plan Especial del Centro histórico de Burgos por carecer de la necesaria y suficiente motivación.

Dicho Tribunal dictó sentencia el 18 de marzo de 1998, con la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: Desestimar el recurso interpuesto por Don Marcelina representado por el Procurador Sr. Fco. Javier Prieto Sáez y defendido por el Letrado Sr. Codina Valverdú contra la resolución reseñada en el encabezamiento de esta sentencia considerándose que la misma es ajustada a derecho.- No se hace imposición de costas a ninguna de las partes."

La parte demandante preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador Don José Ignacio de Noriega Arquer, en nombre de Doña Marcelina ; presentó escrito de interposición del recurso de casación que fue admitido a trámite en providencia de la Sección Primera de esta Sala de 17 de noviembre de 1999 que remitió las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escrito de oposición la parte recurrida.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 12 de junio de 2002, en cuya fecha y sucesivos tuvo lugar, concluyendo el día 20 de junio.

VISTO, y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan

La Sala de lo contencioso-administrativo de Burgos, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, ha desestimado el recurso interpuesto por Doña Marcelina contra acuerdo del Ayuntamiento de Burgos de 28 de septiembre de 1995 y la determinación del Plan Especial del Centro Histórico de Burgos referente a la intervención puntual 9- IP-9, por falta de motivación.

Requería el acuerdo municipal a la demandante que procediese a la reordenación urbanística del edificio " ALMACEN000 ", sito en la PLAZA000NUM000 , en el centro histórico de la ciudad de Burgos, para ajustarlo a las determinaciones del Plan Especial de Centro Histórico de Burgos, que prevé para el mismo la "intervención puntual 9-IP- 9", también impugnada por insuficiente motivación.

Dicha "intervención puntual 9" comporta derribar todos los cuerpos de edificación del edificio que exceden de siete plantas y remodelar su fachada. El acuerdo obliga a la demandante a presentar en el Ayuntamiento un proyecto básico de acomodación del edificio a las previsiones del Plan, sin perjuicio de la estimación de los costes que lleve consigo, cuyo importe se dice a cargo del Ayuntamiento, por el carácter público de la intervención.

La sentencia desestima todos los motivos de impugnación formulados, haciendo suya la posición que adoptó el Ayuntamiento de Burgos en el escrito de contestación a la demanda, con los siguientes razonamientos: En cuanto a la motivación del acto considera que basta contemplar las fotografías del expediente para observar que está justificada la observación de la Memoria por la que se trata de intervenir sobre edificios que tienen una altura desproporcionada en relación con el conjunto; en cuanto a la idoneidad del acto empleado considera que las órdenes de ejecución de los artículos 245 y 246 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/992, de 26 de junio (TRLRS) no requieren, en la parte en la que no son inconstitucionales ex STC 61/1997, de la existencia de un Plan que las legitime y que en este caso sí existe Plan por lo que, a su entender, se está en el caso de las ordenanzas y bandos del artículo 84.1 a) de Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local. Como todo Plan tiene por definición la vocación de ser ejecutado, según dice, y el acto se dicta para ordenar a la propiedad la ejecución de unas obras para mejorar la configuración estética del edificio, concluye que el acto es conforme a Derecho. En cuanto a la impugnación del Plan Especial del Centro Histórico de Burgos considera, en fin, que la determinación referente al edificio del recurrente tiene una suficiente motivación.

Frente a dicha sentencia se ha articulado un primer motivo de casación al amparo del supuesto 3º del artículo 95.1 de la Ley reguladora de este orden jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con resultado de indefensión.

Se queja la parte recurrente de que la Sala de instancia no admitió la práctica de una prueba pericial en la que, al amparo del artículo 631 de la Ley de enjuiciamiento civil de 3 de febrero de 1881, se solicitaba informe escrito del Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla y León con sede en Burgos sobre cinco cuestiones, en las que insiste, reproduciéndolas y justificándolas pormenorizadamente.

El motivo no debe prosperar. La Sala de instancia ha motivado adecuadamente la inidoneidad y falta de relieve de la prueba propuesta para el caso, que debe ser confirmada en esta casación.

No se ha solicitado la práctica de una pericia normal, sino de la pericia colegiada que autoriza el artículo 631 de la Ley de Enjuiciamiento civil. La pregunta quinta, en la que se pedía dictamen sobre la posible incidencia en la estructura del edificio de rebajar dos plantas y añadir una fachada tradicional de piedra, podría haber sido idónea para una prueba pericial normal, pero es inadecuada a un tipo de pericia que se basa en conocimientos excepcionales propios de la Corporación a la que se pide dictamen. Las dos primeras preguntas implicaban valoraciones jurídicas impropias de cualquier prueba pericial y la tercera y cuarta preguntas son también inadecuadas en cuanto no se refieren a la exposición de conocimientos científicos especiales de la Corporación informante que pudieran esclarecer hechos del pleito.

El motivo decae.

El motivo segundo denuncia, ex articulo 95.1.4.º de la LJCA, que el acto administrativo impugnado no tiene cobertura en norma alguna y que vulnera además el estatuto jurídico de la propiedad así como las reglas establecidas legalmente para la ejecución del planeamiento.

Se razona que el acuerdo de 28 de septiembre de 1995 es ilegal al requerir al recurrente para que proceda a la reordenación urbanística del edificio de su propiedad exigiéndole que en el plazo de dos meses presente un proyecto para adecuar el edificio al Plan con la única justificación de que el Plan especial del Centro histórico de Burgos prevé la ya citada "intervención puntual 9-IP-9" para derribar todas las plantas del edificio que sobrepasan las siete así como la remodelación de la fachada.

Cobra consistencia el motivo, que vamos a acoger, al razonar que ni las ordenanzas y bandos del artículo 84.1 a) de la Ley 7/1985, en que se apoya erróneamente la sentencia de Burgos, ni las órdenes de ejecución de los artículos 181 y 182 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 (en adelante, TRLS), que sobrevienen tras la inconstitucionalidad de los artículos 245.2 y 246.1 y 246.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/992, de 26 de junio (en adelante, TRLRS), pueden servir de cobertura al acto aquí impugnado, que adopta la forma de acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Burgos.

Las órdenes de ejecución de los artículos 181.2 y 182.1 del TRLS de 1976 sirven a las potestades municipales de intervención de los actos de edificación y uso del suelo respecto de la conservación de terrenos, urbanizaciones de iniciativa particular y edificios, para mantenerlos en una situación idónea de conservación (artículo 245.1 TRLRS) sin alcanzar, desde luego, a un supuesto de reordenación del inmueble que excede de su conservación, como el que aquí se contempla.

La policía administrativa sobre las edificaciones no se limita a las licencias urbanísticas necesarias para alzarlas y ocuparlas sino que se prorroga en el tiempo, tras la conclusión de las obras al amparo de una licencia no caducada y conforme a la ordenación urbanística, mediante la exigencia de los deberes de conservación adecuada de los edificios, que acompañan como deber a las facultades de su uso y disfrute que comprende el derecho de propiedad conforme al artículo 348 del Código civil (sentencias de 6 de noviembre de 2000, 5 de diciembre de 1997 y 12 de septiembre de 1997).

El artículo 21.1 del TRLRS establece que los propietarios de toda clase de terrenos y construcciones deberán destinarlos al uso establecido en cada caso por el planeamiento urbanístico y mantenerlos en condiciones de seguridad, previniendo riesgos para las personas o las cosas, salubridad para que no atenten a la salud e higiene y ornato públicos, para que no perjudiquen lo que se ha llamado la "imagen urbana" (sentencias de 30 de diciembre de 1989 y 27 de febrero de 1990). Nace así la potestad correlativa de los Ayuntamientos o otros órganos competentes legalmente para dictar órdenes de ejecución que garanticen la seguridad, salubridad y ornato de las construcciones, constituyendo, como expresa el artículo 5, apartado c) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, órdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo.

En la sentencia de 21 de septiembre de 2000 se distinguieron las órdenes de ejecución exigidas por la conservación, salubridad y ornato de un edificio ordinario de las que persiguen el interés público distinto de satisfacer exigencias turísticas o estéticas e imponen obras de conservación de mejora o de reforma en fachadas o espacios visibles desde la vía pública por las expresadas razones de interés turístico o estético (artículo 182 1 y 3 del TRLS de 1976 y 246.2 del TRLRS de 1992).

Estas obras también implican un deber que debe ser soportado por el propietario, pero presentan la diferencia de que todo lo que exceda del mantenimiento de las condiciones ordinarias de seguridad, salubridad y ornato públicos, es decir, del mantenimiento normal de los edificios no cabe en el deber de conservación a costa de su dueño. La consecuencia es que los gastos correspondientes deben correr con cargo a los fondos de la Administración que las ordene, respecto de todas las obras que rebasen este deber de conservación normal y persigan obtener mejoras de interés general por las razones turísticas y estéticas que se acaban de decir.

La jurisprudencia ha señalado que el deber del propietario de soportar estas órdenes de ejecución tiene como límite negativo la declaración de ruina del inmueble (sentencias de 23 de febrero de 1999 y 21 de junio de 1997) dejando a salvo, como es lógico, actuaciones urgentes de seguridad o la especificidad de la ruina de los bienes de interés cultural (sentencia de 24 de junio de 2002, en el recurso de casación 7730/1997). Existe también, no obstante, el límite positivo de que las órdenes de ejecución no pueden contradecir en ningún caso el legítimo derecho a la edificación (artículo 23.1 d) del TRLRS) que asiste a todo propietario que ha incorporado a su patrimonio una edificación ejecutada y concluida con sujeción a una licencia urbanística y conforme a la ordenación urbanística aplicable. En la medida en la que el propietario ostenta el derecho a usar y disfrutar libremente de edificios destinados al uso que les atribuye el planeamiento en condiciones adecuadas de conservación, carece la Administración de potestad para imponerle órdenes o mandatos de ejecución dirigidas contra el núcleo constitucionalmente garantizado del derecho de propiedad del suelo, en cualquiera de sus configuraciones dogmáticas (artículo 33.1 CE). Excede de cualquier obligación inherente al derecho de propiedad soportar, ya sea con fondos propios ya incluso con cargo a fondos públicos, lo que el acto impugnado denomina "reordenación urbanística del edificio" y que consiste en la privación definitiva del aprovechamiento de una parte de lo edificado, de la privación siquiera sea temporal del uso del edificio para realizar las obras de reordenación impuestas y de soportar una remodelación del mismo incluso en su fachada exterior.

No puede encontrarse, desde luego, cobertura a dicha actuación en las ordenanzas y bandos a que alude el artículo 84.1 a) de la Ley 7/1985. Ni por su forma o apariencia externa, ni por el contenido del acto, ni por el órgano municipal del que emana ni por su procedimiento de elaboración puede admitirse que nos encontremos ante una Ordenanza municipal o ante un bando del Alcalde, por lo que es evidente que la sentencia recurrida es errónea en su apreciación.

La aprobación del Plan Especial del Centro histórico de Burgos puede determinar que el edificio litigioso haya quedado en una situación de fuera de ordenación, con las consecuencias del artículo 60 del TRLS y que, en legal ejecución de ese Plan, conforme a lo que aparece previsto para la ejecución del mismo, deba ceder en su momento el derecho de propiedad que asiste a la recurrente ante un procedimiento de expropiación forzosa seguido con plenas garantías (artículo 33.3 CE). A falta de esos presupuestos, que no se han dado en el caso, el acto impugnado carece de cobertura y es contrario a Derecho. Al no haberlo entendido así la Sala de Burgos procede casar la sentencia, acogiendo este motivo de casación.

En el motivo tercero se sostiene, también ex articulo 95.1.4.º de la LJCA, infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común y de la jurisprudencia que cita sobre la motivación del Plan Especial del Centro Histórico, impugnado directamente en lo que respecta al edificio del recurrente y sobre el valor de las memorias de los Planes urbanísticos.

Se insiste en el alegato de la demanda - que se reproduce prácticamente a la letra en el motivo - en el que se protesta que la determinación del Plan Especial por la que se establece la intervención puntual 9 que afecta a la recurrente carece de una motivación que merezca tal nombre.

La queja no puede prosperar porque la memoria del Plan especial existe y se refiere en concreto a la necesidad de establecer intervenciones puntuales para corregir la situación de edificios de altura desproporcionada e inadecuada composición, que afectan negativamente al conjunto en el que se insertan, con una motivación suficiente. No puede exigirse al Plan, a diferencia de los actos administrativos, una justificación pormenorizada y particular sobre todas y cada una de las determinaciones que contiene (sentencias de 2 de abril de 2002, 18 de julio de 1993, 2 de enero de 1992 y 23 de julio y 7 de noviembre de 1991). Es ostensible que el edificio litigioso supera la altura de los restantes que forman el conjunto de la plaza, por lo que la intervención puntual es acorde con los criterios generales que expresa la memoria resultando además un estudio de volúmenes del edificio (folio 170 del ramo de prueba) y estudios y dibujos que ofrecen una aproximación adecuada al resultado propuesto por el Plan, que se concreta detalladamente en la ficha del mismo, y que consiste en la demolición completa de las plantas séptima y octava del edificio y en la demolición parcial de unos 30 metros cuadrados en la planta quinta y 100 metros cuadrados en la sexta, con el resultado que ofrece el croquis del folio 20 del expediente, en el que se aprecia la nivelación con los edificios colindantes como, por otra parte, se aprecia en el dibujo en el que aparece corregida la desproporción que el Plan trata de corregir, con la finalidad - que no se demuestra arbitraria ni irracional - de un conjunto armónico de una plaza central en la parte histórica de la ciudad. El motivo debe decaer.

No es necesario examinar el último de los motivos de casación, en el que se ataca la imprecisión y ambigüedad del acto municipal. La estimación del motivo segundo va a determinar ya la anulación del acto impugnado por falta de cobertura, por lo que es irrelevante entrar en el examen de otros vicios del mismo.

Entrando a resolver la cuestión litigiosa dentro de los términos en que, tras nuestra sentencia de casación, aparece planteado el debate en instancia (artículo 102.1.3º LJCA) , resulta procedente una estimación parcial de la demanda.

No puede acogerse, en un recurso indirecto, la pretensión de que se declare la nulidad del Plan General de Burgos ya que, según es jurisprudencia constante de cita innecesaria por lo reiterada, en la impugnación indirecta de disposiciones generales solo cabe declarar la nulidad del acto de aplicación de la disposición y no de la disposición misma.

Carece de fundamento, además, la nulidad del Plan General que se defiende. Se funda esta supuesta causa de nulidad en no estar adaptado el Plan general a la Ley 8/90 de Reforma del Régimen urbanístico y valoraciones del suelo en cuanto a las determinaciones correspondientes a áreas de reparto y aprovechamientos tipo. Esta impugnación debe decaer por la inconstitucionalidad de los preceptos legales que se pretenden aplicar como consecuencia de la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo.

Carece también de relieve la impugnación del Plan Especial del Centro Histórico en cuanto a la intervención puntual 9-IP-9 por supuesta insuficiencia de motivación, por las razones expresadas al examinar el motivo tercero en nuestra sentencia de casación.

Procede estimar la demanda, sin embargo, en cuanto a la inadecuación de utilizar las órdenes de ejecución como instrumento para llevar a cabo la ejecución del Plan Especial del Centro Histórico. El acto impugnado es ilegal por carencia absoluta de cobertura. En caso de que se proceda a la ejecución del referido Plan Especial deberá recurrirse al procedimiento que corresponda en el que se determinará el valor de la intervención con plenas garantías, por lo que pierden relieve las quejas que se formulan en la demanda sobre la rebaja de la cantidad a abonar a 33.500.000 pesetas, en cuanto dicha cantidad, prevista en la ficha del Plan Especial, solo tiene una naturaleza meramente indicativa.

No ha lugar a una expresa imposición de las costas de instancia (artículo 131.1 LJCA). Cada parte abonará las suyas en cuanto a las que se derivan del presente recurso de casación (artículo 102.2 LJCA).

En virtud de lo expuesto,