Las posibilidades del diálogo interorgánico
| Autor | Sebastián Linares |
| Páginas | 199-239 |
CAPÍTULO V
LAS POSIBILIDADES DEL DIÁLOGO
INTERORGÁNICO
«Cuando una decision judicial es susceptible de ser revocada,
modificada, o suspendida por el Legislativo, entonces tiene sentido
considerar a la relación entre la Corte y el Legislativo como un
genuino diálogo».
Peter HOGG y Allison BUSHELL (1997: 79)
INTRODUCCIÓN
En el primer capítulo de esta tesis habíamos argumentado que el diálogo
democrático tiene una primacía pragmática fundamental en las circunstancias
del desacuerdo (véase MARTÍ, 2006b: 168-175). Esa primacía implica dos co-
sas: en primer lugar, que en el procedimiento utilizado para tomar decisiones
políticas el diálogo sea posible y, en segundo lugar, que la decisión política fi-
nal respete el derecho de participación en pie de igualdad. En base a esta idea,
el propósito de este artículo es explorar las vías institucionales para configurar
un diálogo democrático genuino entre el Congreso y las Cortes o Tribunales
Constitucionales. Según diré, ninguna de las formas de comunicación realmen-
te existentes entre el Congreso y las Cortes satisface las exigencias de un diá-
logo democrático. O bien dan margen para un genuino diálogo pero depositan
la última palabra en las Cortes, o bien dan primacía al Congreso pero no dan
margen para un genuino diálogo. La intención de este trabajo, pues, es explorar
vías alternativas capaces de conservar las virtudes deliberativas del control ju-
dicial de las leyes sin por ello tener que despojar al Congreso del poder de dar
la última palabra institucional.
200 SEBASTIÁN LINARES
El artículo está dividido en tres partes. En primer lugar, 1) describo las for-
mas institucionales existentes a través de las cuales sería posible canalizar el
diálogo (a secas) entre el Congreso y los jueces. Explicaré que las posibilidades
del diálogo dependen de la combinación de distintos elementos: por un lado, de
la «rigidez» o «flexibilidad» de las constituciones o cartas de derechos; por el
otro, de los distintos poderes de los jueces constitucionales con respecto a las
leyes (poder de veto, suspensión, o declaración de incompatibilidad) y, final-
mente, de los poderes de reacción del Congreso frente a las decisiones judicia-
les. En este punto, prestaré especial atención al sistema británico, neozelandés,
canadiense e israelí (modelos «débiles» de revisión judicial). En segundo lugar,
2) haré una crítica de estas formas institucionales. Diré así que ninguna de ellas
logra cumplir satisfactoriamente con los requisitos de una genuina «delibera-
ción democrática». Concluyo 3) argumentando a favor de un sistema que per-
mita conservar las virtudes deliberativas del control judicial de las leyes y al
mismo tiempo deposite la última palabra institucional en el Congreso.
1. EL DIÁLOGO INTER-INSTITUCIONAL CORTES-CONGRESO
En los últimos años, se ha recomendado una vía alternativa para incentivar
la deliberación pública: el diálogo entre las Cortes Supremas (o Tribunales
Constitucionales) y el Congreso 1. De aquí en adelante me referiré a esta clase
de diálogo con el nombre de diálogo «interorgánico», a secas. En este capítulo
mostraré que las formas institucionales de diálogo interorgánico pueden ser
muy variadas; y en principio todos los sistemas de justicia constitucional dejan
margen para la deliberación entre las Cortes y el Congreso.
Todos los canales institucionales que voy a describir destacan por un rasgo
en común: todos permitirían la configuración de un intercambio de «argumen-
tos» entre las Cortes y el Congreso, un intercambio que tiene al menos tres fa-
ses posibles: argumento, respuesta y réplica. La estructura del diálogo en (al
menos) tres fases es esencial; ese esquema comunicativo permite que las deci-
siones de los jueces constitucionales admitan al menos una réplica por parte
del Congreso. Ello da margen para que los jueces puedan cambiar de opinión.
Para desentrañar la clase de diálogo que se puede dar entre el Congreso y la
justicia constitucional hay que empezar distinguiendo entre Constituciones rí-
gidas y Constituciones flexibles. Las Constituciones son rígidas cuando para su
1 La idea de incentivar y ampliar el diálogo público proviene de las corrientes de pensamiento que se
inscriben dentro la «teoría deliberativa de la democracia» (véase MARTÍ, 2006a). El diálogo interorgánico
puede verse así como una «especie» singular de otras propuestas deliberativas: las audiencias públicas, la
fijación de un día feriado destinado a la deliberación pública (deliberation day —ACKERMAN y FISHKIN, 2004),
y las «encuestas deliberativas», que reúnen por algunos días a varios centenares de personas, previamente
seleccionadas de modo probabilístico con el fin de que deliberen y finalmente voten sobre diversas materias
y propuestas (véase FISHKIN, 1991; 1997), entre otras.
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reforma se exige un procedimiento más gravoso que el requerido para la san-
ción de una ley ordinaria. Una constitución es flexible, en cambio, cuando la
Constitución puede reformarse a través del mismo procedimiento empleado
para la sanción de las leyes comunes (BRYCE, [1905] 1988). Entre las constitu-
ciones rígidas distinguiremos, también, entre constituciones de rigidez super-
mayoritaria y de rigidez moderada y mayoritaria (véase capítulo II, punto 1.3).
1.1. Constituciones rígidas
Partamos de la premisa de que la Constitución es rígida y que para ser re-
formada requiere de mayorías reforzadas. En general, en casi todos los países
del mundo las Constituciones rígidas y supermayoritarias van acompañadas de
sistemas de justicia constitucional. Sin embargo, algunos países se desvían de
este patrón. Holanda, por ejemplo, cuenta con una constitución rígida y super-
mayoritaria 2 que incluye una declaración de derechos, pero prohíbe el control
judicial de las leyes 3 (BAYÓN, 2004: 1).
En el esquema holandés hay sólo un canal muy limitado para el diálogo
entre el Parlamento y la justicia. De aquí en adelante, llamaré a este canal «la
vía interpretativa». Así, si un juez holandés considera que una ley conculca
derechos, no está autorizado para invalidarla. Lo único que puede hacer es
«interpretar» el texto legal para atenuar sus alcances. Si cabe la expresión, el
juez holandés sólo puede «tergiversar» el significado literal del texto legal para
expresar su opinión contraria a la ley. Ilustrémoslo con un caso. Imaginemos
que el Parlamento aprueba una ley que prohíbe la publicación de imágenes re-
ligiosas con fines difamatorios (tales como los retratos de Mahoma). Se trata,
como sabemos, de una medida controvertida. Aquí no me interesa juzgar las
razones que apoyan esa ley, sino más bien desentrañar, por decirlo así, las po-
sibilidades de acción que tiene el poder judicial y el Legislativo para entablar
un diálogo. Asumo que ambos órganos están en desacuerdo sobre la cuestión,
de otra manera no habría diálogo o discusión posible. Como dijimos, en el es-
quema holandés, la única alternativa de respuesta que tiene la justicia es la «vía
interpretativa». Así, por ejemplo, la justicia puede acatar la ley, pero agregar
que la publicación difamatoria de imágenes religiosas es censurable sólo cuan-
do existe un «riesgo claro y presente» de que ello engendrará un daño «severo»
a la paz pública. En este caso, la justicia dice estar de acuerdo con la prohibi-
ción general, pero en realidad transforma el significado del texto jurídico. Con
ello, la justicia «responde» al Parlamento sin necesidad de declarar la inconsti-
tucionalidad del texto legal.
2 La reforma de la constitución holandesa requiere del voto de las dos terceras partes de una asamblea
constituyente convocada al efecto (art. 137 Constitución de Holanda).
3 Art. 120 Constitución de Holanda.
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