La intensidad de la dificultad contramayoritaria: una aproximación gradual
| Autor | Sebastián Linares |
| Páginas | 241-302 |
CAPÍTULO VI
LA INTENSIDAD DE LA DIFICULTAD
CONTRAMAYORITARIA: UNA APROXIMACIÓN
GRADUAL
«El problema de justificar la institución del control judicial de la
ley se puede presentar con diverso grado de intensidad».
Víctor FERRERES (1997: 43)
INTRODUCCIÓN
Este capítulo tiene dos objetivos: justificar la pertinencia de una aproximación
gradual al problema de la objeción democrática a la revisión judicial y, segundo,
ensayar una propuesta piloto de medición del grado de intensidad de la objeción
democrática. Dicha propuesta de medición será empleada para evaluar los siste-
mas de justicia constitucional latinoamericanos y el sistema estadounidense. El
capítulo está dividido en tres partes: en la primera, desarrollo la justificación de
una aproximación gradual, en la segunda, desarrollo cada uno de los componentes
de la propuesta de medición y evalúo los sistemas de justicia constitucional lati-
noamericanos y el de los Estados Unidos. Finalmente, expongo las conclusiones.
1. LA INTENSIDAD DE LA DIFICULTAD CONTRAMAYORITARIA:
UNA APROXIMACIÓN GRADUAL
En la literatura política contemporánea, el problema de la «dificultad con-
tramayoritaria» ha sido abordado normalmente como un conflicto que enfrenta
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a dos posiciones categóricas irreconciliables. De un lado, están aquellos que
defienden que, en las circunstancias de la política, las mayorías democráticas
deben tener la última palabra institucional. Así, esta postura rehúsa aceptar el
control judicial de las leyes en el marco de una constitución «rígida» (WALDRON,
1993a; 1999a). Del otro lado, están aquellos que consideran que los derechos
reconocidos en la Constitución son —y deben ser— «cartas de triunfo» respec-
to de cualquier pretensión mayoritaria que pretenda ignorarlos o conculcarlos.
Para esta posición, las constituciones rígidas y los sistemas robustos de revi-
sión judicial de las leyes resultan justificables (DWORKIN, 1977; 1996).
En los últimos años, no obstante, algunos autores han sostenido que este de-
bate entre dos posiciones categóricas irreconciliables es estéril, y han sugerido
abordar la cuestión de la objeción democrática a la revisión judicial prestando
atención a cómo varían distintos rasgos estructurales de la justicia constitucional
y el contexto político y social de cada país. Así, HILBINK ha afirmado que la legi-
timidad democrática de la revisión judicial depende de un conjunto de factores
(institucionales y contextuales) que no han sido tenidos en cuenta por la filosofía
política y jurídica (HILBINK, 2007:1). Esta autora recomienda así superar la tradi-
cional «aproximación binaria» (HILBINK, 2007:1) y empezar a distinguir matices.
Según creo, una manera de hacer frente a este desafío es la de comenzar a distin-
guir «grados de intensidad» de la objeción democrática, según cómo varíen los
distintos factores institucionales y contextuales (véase FERRERES, 1997:42-46)11.
La idea es ver el problema de la dificultad contramayoritaria no como un «todo o
nada», sino como una tensión que admite niveles de intensidad. Este último ca-
pítulo se enmarca, pues, dentro de ese enfoque gradual, y pretende distinguir
distintos niveles de intensidad de la objeción democrática a la revisión judicial
según varíen nueve componentes que serán especificados seguidamente.
En este capítulo sostendré que el grado de intensidad de la dificultad con-
tramayoritaria varía considerablemente según cómo se configuren esos nueve
factores. De todos modos, debo recalcar un punto importante: aun cuando sea
posible distinguir grados de intensidad, la dificultad contramayoritaria no se
extingue a menos que falle alguna de estas dos condiciones: la existencia de
una constitución rígida y la consagración de un modelo robusto de control ju-
dicial de las leyes. Esto quiere decir, por ejemplo, que la objeción democrática
a la revisión judicial se desvanece si un país tiene una constitución flexible (v.
gr. Israel), o si bajo una constitución rígida se prohíbe el control judicial de las
leyes (v. gr. Holanda) o, finalmente, si un país recepta un modelo débil de revi-
1 Hasta donde yo sé, el primer autor que ha sugerido una aproximación gradual a la dificultad contrama-
yoritaria es FERRERES (FERRERES, 1997: 42-46). Según FERRERES, la objeción democrática a la revisión judicial
puede presentarse en diversos grados de intensidad, según cómo varíen tres componentes institucionales: 1)
selección de jueces: si el juez es elegido por el Parlamento tiene mayor legitimidad que si es elegido por algu-
na institución no representativa; 2) la reforma constitucional: cuanto más rígida la constitución, más intensa
la objeción democrática; 3) la controvertibilidad interpretativa de la constitución: cuanto más controvertido
el significado del texto constitucional, más intensa es la objeción democrática.
LA INTENSIDAD DE LA DIFICULTAD CONTRAMAYORITARIA... 243
sión judicial, esto es, un sistema que concede la última palabra institucional al
Congreso o Parlamento (v. gr. Reino Unido o Canadá). Mi argumento por lo
tanto tan sólo dice que, una vez que verificamos el cumplimiento de las condi-
ciones que dan origen a la dificultad contramayoritaria, podemos especificar
grados de intensidad de la objeción democrática.
Aquí vale la pena aclarar otro punto importante. La aproximación gradual al
problema de la dificultad contramayoritaria es atractiva, porque insinúa la posi-
bilidad de inferir grados de calidad democrática de la justicia constitucional. En
efecto: tan pronto como comenzamos a fijar grados de intensidad de la dificultad
contramayoritaria, sentimos la tentación de inferir que, cuanto menos intensa sea
la objeción, entonces de mayor calidad democrática será la justicia constitucio-
nal. Tan pronto como un país se aleje —dentro de cada componente— de las
posiciones donde la objeción democrática es más poderosa, más democrático
será su sistema de justicia constitucional. Ahora bien, esta idea es sugestiva, pero
no me atrevo a defenderla. Según creo, la calidad democrática de la justicia cons-
titucional depende no sólo de cómo varíen los distintos componentes en sí mis-
mos, sino también del peso relativo de cada uno de esos componentes dentro del
sistema, de la interacción de los distintos componentes entre sí y, fundamental-
mente, de los méritos democráticos de las decisiones judiciales, esto es, del con-
tenido de estas decisiones (véase capítulo III). Dado que, en principio, ninguno
de los factores estructurales ni contextuales determina por sí solo el contenido
justificativo de las decisiones judiciales, considero que resulta apresurado inferir
grados de calidad democrática a partir de los rasgos estructurales de la justicia
constitucional. Además, la justicia constitucional no sólo está abocada al control
judicial de las leyes. También puede tener otras funciones, entre las cuales la de
resolver conflictos de competencias y dictar sentencia en los procesos de amparo
son tal vez las más importantes. Dado que en estos procesos no siempre se im-
pugnan la validez de las leyes, estos cauces procesales también resultan funda-
mentales para evaluar la calidad democrática global de la justicia constitucional2.
En resumen: este no es un capítulo sobre la calidad democrática de la justicia
constitucional, es sólo un capítulo sobre la intensidad de la objeción democrática
a la revisión judicial de las leyes.
2. UNA PROPUESTA DE EVALUACIÓN DEL GRADO DE
INTENSIDAD DE LA «DIFICULTAD CONTRAMAYORITARIA»
Aquí pretendo ensayar una propuesta de medición de los grados de intensi-
dad de la objeción democrática a la revisión judicial según como varíen nueve
2 Aunque considero que a lo largo de todo este trabajo ha quedado clara mi posición, quiero volver a
recalcarla: ésta es una tesis que critica el control judicial de las leyes en el marco de una constitución rígida,
pero que no aboga por la abolición de los tribunales constitucionales, ni por la eliminación de las acciones de
amparo, ni por la la supresión del control judicial de los actos administrativos.
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