El constitucionalismo en la encrucijada
| Autor | Sebastián Linares |
| Páginas | 45-98 |
CAPÍTULO II
EL CONSTITUCIONALISMO
EN LA ENCRUCIJADA
«Dijo que le parecía sensato que una asamblea de esa clase pu-
diese interpretar, alterar o suspender la ley, porque, si la ley la hi-
ciera uno sólo, éste podría obrar mal por ignorancia o por mal-
dad… Pues bien, prosiguió Guillermo, si uno sólo puede hacer mal
las leyes ¿no las hará mejor una mayoría?»
Humberto ECO. El nombre de la rosa. Quinto día, tercia.
INTRODUCCIÓN
El constitucionalismo encierra en su núcleo un doble compromiso difícil de
mantener: un compromiso con la idea de derechos (y por lo tanto, con una di-
mensión sustantiva de la legitimidad), y un compromiso con la idea de demo-
cracia (esto es, con una dimensión procedimental de la legitimidad). El primero
de ellos se expresa en la adopción de una lista de derechos incondicionales e
inviolables. El segundo compromiso se expresa en la adopción de un régimen
de acceso al poder que tiene su eje, por un lado, en la elección periódica de
autoridades y, por el otro, en la toma de decisiones políticas legislativas a través
de la regla de la mayoría.
Ambos ideales —el de democracia y el de los derechos— se encuentran en
fuerte tensión. Así ocurre que, como demócratas, nos sentimos movidos a afir-
mar que todas las cuestiones públicas de importancia deben quedar bajo el
control de la mayoría. Por ejemplo, insistimos en que la distribución de los re-
cursos generados por la cooperación social es una cuestión central que debe ser
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discutida y resuelta por todos. Sin embargo, y al mismo tiempo, como defenso-
res de los derechos humanos, tendemos a negar aquella premisa para afirmar
que existen ciertos bienes que deben mantenerse intocados, sean cuales sean
las preferencias de una mayoría circunstancial en ese respecto. Así, por ejem-
plo, rechazamos con tenacidad las decisiones mayoritarias dirigidas a censurar
la crítica al gobierno, incluso cuando la opinión mayoritaria considere que esas
opiniones críticas son falsas. En definitiva, tomarse en serio el constitucionalis-
mo nos exige dar una respuesta acerca del modo en que nos enfrentamos a la
tensión entre el ideal de una sociedad autogobernada y el respeto por los dere-
chos (GARGARELLA, 2005b).
La tensión entre los derechos y el procedimiento democrático se materiali-
za en dos cuestiones analíticamente distintas, aunque interrelacionadas. La ten-
sión nos enfrenta a dos preguntas. La primera plantea ¿qué justifica que existan
asuntos —los derechos consignados en una «Carta de Derechos»— sobre las
cuales las mayorías no puedan decidir? Dicho de otra manera: ¿debemos deli-
near la estructura política de nuestra sociedad de manera que algunos de los
derechos fundamentales estén protegidos por una «constitución» o «carta de
derechos» rígida 1? Esta inquietud atañe a la justificación (de lo que se ha llama-
do) «el coto vedado» de naturaleza constitucional (GARZÓN VALDÉS, 1989) 2.
La segunda pregunta, en cambio, plantea: ¿qué justifica que unos jueces que
no son elegidos por el pueblo —y que por lo tanto no rinden cuentas ante él— ten-
gan la autoridad para invalidar las leyes del Congreso? Esta inquietud incumbe a
la justificación del control judicial de las leyes, en cualquiera de sus variantes.
Ambas inquietudes están fuertemente interconectadas, pero admiten un tra-
tamiento analítico distinto. Así, podemos encontrar países con cartas de dere-
chos «rígidas» sin sistemas de revisión judicial (por ejemplo, Holanda), así
como países que tienen cartas de derechos «flexibles» con sistemas de revisión
judicial (por ejemplo, Israel). Las primeras constituciones restringen el rango
de opciones y materias sobre las que la mayoría legislativa puede decidir, pero
si aparecen desacuerdos sobre cómo deben interpretarse algunas cláusulas
constitucionales, estos desacuerdos serán finalmente decididos por la misma
mayoría legislativa. En cambio, la peculiar combinación «cartas de derechos
flexibles con revisión judicial» opera de otro modo. En principio, esta combi-
nación autoriza a los jueces a invalidar las decisiones legislativas cuando éstas
violan la «constitución» (una constitución que sólo puede ser identificada a
través de criterios materiales y no formales), pero las mayorías legislativas
1 Una carta de derechos o constitución es rígida si su modificación exige un procedimiento más com-
plejo y costoso que el procedimiento legislativo ordinario (FERRERES, 2000: 29). En cambio, una carta de
derechos o constitución es «flexible» cuando puede modificarse por el mismo procedimiento ordinario de
sanción de las leyes. La distinción se debe a James BRYCE ([1905] 1988: 3-94).
2 Otras denominaciones alternativas más o menos exitosas para referirse a la misma cuestión: «esfera
de lo indecidible» (FERRAJOLI, 2001); derechos «atrincherados» (PRIETO SANCHÍS, 2003), o derechos como
«cartas de triunfo» (DWORKIN, 1984).
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siempre pueden hacer prevalecer su voluntad (al menos hipotéticamente) mo-
dificando la misma carta de derechos. En ambos casos, la «última palabra ins-
titucional» queda siempre en manos del Congreso.
No quiero detenerme aquí a examinar las implicaciones de estos diseños
constitucionales. Algunas de estas posibilidades institucionales serán analiza-
das con más detalle en el capítulo quinto de esta tesis. Por el momento, sólo me
interesa señalar que una carta de derechos o constitución «rígida» no necesaria-
mente supone consagrar un sistema de revisión judicial, ni un sistema de revi-
sión judicial presupone una carta de derecho rígida. En consecuencia, el pro-
blema del coto vedado y las objeciones a la revisión judicial pueden ser
perfectamente diferenciadas tanto analítica como fácticamente.
1. EL PROBLEMA DEL COTO VEDADO DE DERECHOS 3
«Ningún país, ningún continente o isla, ninguna raza, ya sea de
hombres libres o de esclavos, puede reclamar una herencia fija o
valor hereditario inquebrantable de la verdad».
Thomas DE QUINCEY. Secret Societies; 1847.
Justificar el «coto vedado de derechos» exige dar una respuesta a dos obje-
ciones democráticas. La primera es una objeción democrática «a secas», y arre-
mete fundamentalmente contra aquellas constituciones rígidas que exigen ma-
yorías reforzadas para su reforma. La segunda objeción es una objeción
democrática «intertemporal», y arremete contra las constituciones rígidas en
general, exijan o no mayorías reforzadas para su reforma.
Para entender la primera objeción hay que tener en cuenta que el concepto
de rigidez no necesariamente supone la exigencia de una cláusula supermayo-
ritaria de reforma. Así, una constitución puede ser rígida porque establece un
procedimiento de reforma distinto y más costoso que el procedimiento legisla-
tivo (por ejemplo, más rondas de debate, la intervención de comisiones espe-
ciales, entre otras), pero sujeta la decisión final de la reforma a la regla de la
mayoría absoluta (mitad más uno). Hablamos de constituciones rígidas pero
mayoritarias, por ejemplo, cuando la reforma constitucional es aprobada por la
mayoría del Congreso y se exige la ratificación de la misma por intermedio de
un referéndum popular, o cuando la reforma constitucional requiere de la rati-
ficación de la mayoría absoluta del Congreso del período subsiguiente. Pues
bien, la objeción democrática «a secas» se dirige sólo a las constituciones rígi-
das que exigen mayorías reforzadas para la reforma y dice así: ¿qué es lo que
3 Un debate interesantísimo sobre los problemas que el «coto vedado» plantea a la teoría democrática
puede encontrarse en MORESO (1998, 2000), GARGARELLA (2000), BAYÓN (2000, 2004) y LAPORTA (2001).
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