Modelos de justicia constitucional y deferencia al poder legislativo
| Autor | Sebastián Linares |
| Páginas | 147-197 |
CAPÍTULO IV
MODELOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Y DEFERENCIA AL PODER LEGISLATIVO 1
«El control concreto de constitucionalidad (…) tiene una ventaja
política enorme. Es probable que la declaración de inconstitucio-
nalidad de una ley acontezca una vez que ha pasado un tiempo
considerable desde que ha sido sancionada (…)».
Martin SHAPIRO (2004:17)
INTRODUCCIÓN
En este capítulo me propongo dos cosas: en primer lugar, distinguiré «gra-
dos de intensidad» de la dificultad contramayoritaria y argumentaré que la ob-
jeción democrática es de mayor intensidad cuando la revisión judicial se em-
plea para vetar leyes contemporáneas, esto es, leyes que han sido aprobadas
por el Congreso de turno. En contraposición, argumentaré que la objeción de-
mocrática es de menor intensidad cuando la revisión judicial se utiliza para
vetar leyes no contemporáneas. Ello es así porque, según diré, mientras el veto
a las leyes contemporáneas siempre es contramayoritario, el veto a las leyes no
contemporáneas en ocasiones puede ser mayoritario, esto es, puede ser funcio-
nal a las mayorías legislativas del Congreso de turno.
En segundo lugar, aportaré evidencias empíricas que permiten inferir —aun-
que con matices— que uno de los elementos estructurales más relevantes del
modelo europeo de justicia constitucional (concretamente, la acción abstracta
1 Este capítulo está basado en una nota de investigación publicada en la Revista Argentina de Teoría
Jurídica, de la Universidad Di Tella, vol. 7, agosto 2006.
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de inconstitucionalidad) propicia en el largo plazo una mayor judicialización
de las leyes contemporáneas. Esta tendencia, según precisaré, coloca a las
Cortes o al Tribunal Constitucional en una situación política embarazosa, dado
que normalmente se ven obligados a fallar cuando las mayorías legislativas que
aprobaron las leyes se hallan habitando el Congreso. En contraposición, apor-
taré evidencias que indican que uno de los rasgos estructurales del modelo
«americano» de justicia constitucional (en particular, la vía recursiva para ac-
ceder a la Corte Suprema), propicia en el largo plazo una mayor judicialización
—en el seno de la Corte— de las leyes no contemporáneas, con lo cual el mo-
delo enfrentaría una objeción democrática de menor intensidad.
Ahora bien, y según diré al final del capítulo, la menor judicialización de
leyes contemporáneas verificada en el modelo americano si bien debilita la
dificultad contramayoritaria, no la cancela, porque, en última instancia, lo que
está en discusión es quién debe tener la última palabra institucional. Es la
mera posibilidad de que la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional puedan
dar la última palabra institucional lo que verdaderamente preocupa a los críti-
cos de un modelo robusto de revisión judicial.
Dicho esto, el capítulo está dividido en cuatro apartados. En primer lugar,
1) justifico por qué sobre la revisión judicial de las leyes contemporáneas pesa
una objeción democrática de mayor intensidad. En segundo lugar, 2) describo
las diferencias estructurales entre el modelo americano y el modelo europeo de
justicia constitucional y explico por qué algunos rasgos del modelo europeo
propiciarían una mayor judicialización de las leyes contemporáneas y, también,
un ejercicio más intenso de la capacidad de veto sobre éstas. En tercer lugar, 3)
describo las reformas más importantes que se han producido en América Latina
en relación con las instituciones de la justicia constitucional. Según diré,
América Latina ha experimentado en los últimos veinticinco años un proceso
paulatino de europeización de su justicia constitucional, aunque con elementos
híbridos. En cuarto lugar, 4) tomo los casos de Argentina, Brasil, España,
Estados Unidos y México y aporto evidencias que permiten inferir que las ac-
ciones abstractas de inconstitucionalidad —propias del modelo europeo— pro-
pician en el largo plazo una mayor judicialización de las leyes contemporáneas.
Finalmente, expongo las conclusiones.
1. GRADOS DE INTENSIDAD DE LA DIFICULTAD
CONTRAMAYORITARIA: REVISIÓN JUDICIAL
DE LEYES CONTEMPORÁNEAS Y NO CONTEMPORÁNEAS
Hasta el momento, hemos examinado el control judicial de las leyes en
términos normativos y categóricos. Es decir, hemos dicho que un modelo ro-
busto de revisión judicial es una institución que no resulta justificable en una
MODELOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DEFERENCIA... 149
democracia. Ahora bien, en los últimos años algunos autores han criticado este
enfoque categórico y han sugerido aproximarse a la cuestión de la revisión ju-
dicial no desde una estructura binaria de «todo o nada», sino comenzando a
distinguir matices institucionales dentro de cada modelo de justicia constitu-
cional en cada país (HILBINK, 2007). Una manera interesante de hacer frente a
esta sugerencia, según creo, es la de pensar en «grados de intensidad» de la
objeción democrática a la revisión judicial (FERRERES, 1997: 42-46) y, ligado a
ello, la de distinguir entre la revisión judicial de las leyes contemporáneas y no
contemporáneas.
En esa línea, cabe argumentar que el empleo de la revisión judicial para
vetar leyes no contemporáneas carga con una objeción democrática de menor
intensidad. Esto es así porque, mientras que el veto judicial de las leyes con-
temporáneas (leyes que han sido aprobadas por el Congreso de turno) es siem-
pre contramayoritaria, el veto a las leyes no contemporáneas en ocasiones pue-
de ser mayoritario. Para entender esta idea, hay que decir que el veto judicial a
las leyes no contemporáneas puede ser de una utilidad importantísima para el
gobierno: puede servir a los representantes electos de la coalición dominante
como una herramienta para «limpiar» los obstáculos legales impuestos por los
gobiernos pasados (WHITTINGTON, 2003a, 2005a, 2005b; GILLMAN, 2002;
HIRSCHL, 2004). Esto a primera vista puede parecer paradójico, porque es obvio
que la propia coalición dominante no necesita de la revisión judicial para avan-
zar sus preferencias. En efecto, nadie duda que la coalición dominante puede
«derogar» por sí sola las leyes aprobadas por los gobiernos anteriores. Ahora
bien, hay que advertir que muchas de las leyes en vigor han impuesto un deter-
minado statu quo. Es decir, esas leyes han estabilizado las expectativas de
muchos grupos sociales que se han venido beneficiando de esas normas y las
han asumido como parte de sus derechos adquiridos. No es de extrañar, así, que
la derogación o modificación de estas normas genere fuertes oposiciones. En
ocasiones, las cuestiones en juego son tan controvertidas que amenazan con la
misma unidad del partido de gobierno y de los partidos de la oposición
(WHITTINGTON, 2003a, 2003b, 2006). Una vez que tenemos en cuenta estas cir-
cunstancias, se entiende perfectamente la funcionalidad de la revisión para la
coalición política dominante. En concreto: la coalición política dominante pue-
de servirse de la revisión judicial para eludir la responsabilidad total de la re-
forma del statu quo. Con ello, reduce los costos políticos de sus decisiones,
aplaca la euforia de la confrontación social y evita las divisiones internas. De
este modo, la revisión judicial puede eliminar trabas legales controvertidas, y
así obligar a los partidos políticos a cerrar el debate sobre las cuestiones más
álgidas. Después del fallo judicial, los partidos políticos podrán seguir discu-
tiendo para reformar el statu quo, pero habrá puntos cerrados al diálogo que ya
habrán sido decididos por la Corte. De esta manera, la coalición política domi-
nante puede imponer su visión sobre un tema transversal que divide a la socie-
dad en su conjunto, sin ser totalmente responsable de la reforma. Con esta es-
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