La legitimidad democrática de las decisiones políticas
| Autor | Sebastián Linares |
| Páginas | 27-44 |
CAPÍTULO I
LA LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA
DE LAS DECISIONES POLÍTICAS
«Si la forma es anterior a la materia; si tiene, más que ella, el
carácter del ser, será igualmente anterior, por la misma razón, al
conjunto de la forma y materia».
Aristóteles, Metafísica, Libro VII, Z. 1028a-1041b.
INTRODUCCIÓN
Siguiendo una tradición que arranca con los debates anteriores a la
Constitución de los Estados Unidos, y que se materializa en 1803 con el caso
«Marbury vs. Madison» 1, muchos países han conferido a los jueces la potestad
de declarar la invalidez de las leyes del Congreso, con distintos efectos y bajo
distintos modelos de justicia constitucional. Las circunstancias desencadenantes
así como el pensamiento que alumbró el nacimiento de esa tradición está sufi-
cientemente documentado 2, así que no me extenderé sobre el tema. Me interesa
antes que nada destacar que, desde el momento en que se consagró ese resorte
institucional, surgió inmediatamente la pregunta: ¿qué es lo que justifica que
unas personas que no son elegidas por el pueblo —y, por lo tanto, no responden
ante él— puedan declarar la invalidez de una ley, que es expresión de la volun-
tad popular? Alexander BICKEL resumió para siempre el problema acuñando el
término «la dificultad contramayoritaria» (BICKEL, 1986; pp. 16-17).
1 5 U.S. 137 (Cranch). William Marbury versus James Madison, Secretary of State of the United States.
February Term, 1803.
2 Un magnífico trabajo sobre los orígenes de la institución puede encontrarse en GARGARELLA (1996).
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En realidad, la dificultad contramayoritaria apunta a dos cuestiones que son
lógica y fácticamente discernibles, aunque están interrelacionadas. La primera
es la cuestión del «coto vedado de derechos» 3 y, más en general, el problema
de justificar restricciones constitucionales a lo que pueden decidir las mayorías
legislativas. Concretamente, si las constituciones son rígidas —en el sentido de
que su procedimiento de enmienda es más costoso que el empleado para la
sanción de las leyes ordinarias— y además exigen mayorías reforzadas para su
reforma (tales como los dos tercios de los votos de los miembros), entonces
surgen dos objeciones. La primera es una objeción democrática «a secas», y se
pregunta: ¿cuál es la razón para que una minoría sea capaz de bloquear el cam-
bio o la reforma constitucional pretendida por las mayorías legislativas? La
segunda objeción —que en esta tesis denominaré la «objeción intertempo-
ral»— apunta a la rigidez constitucional, que vuelve costosa la reforma y hace
que el texto perdure inalterable en el tiempo. Esta objeción se pregunta: ¿por
qué las generaciones futuras han de estar obligadas por lo que decidieron las
generaciones pasadas, si no han podido participar en dicho arreglo?
La segunda cuestión discernible de la «dificultad contramayoritaria», esta
vez sí, es la de la objeción democrática a la revisión judicial. Esta objeción
alude a la dificultad de justificar un modelo «robusto» de justicia constitucio-
nal. Por un modelo «robusto» de justicia constitucional entenderé a lo largo de
todo este trabajo aquel sistema que, en el marco de una constitución rígida,
autoriza a los jueces constitucionales a vetar con carácter definitivo las leyes
aprobadas por el Congreso, sea porque estos jueces tienen el poder de cancelar
los efectos de la ley en el caso concreto, sea porque lo tienen para derogar las
leyes con efectos generales, o sea porque pueden suspenderla provisionalmen-
te para reservarse la decisión final de su validez en un futuro. Según desarrolla-
remos en el capítulo cuarto de esta tesis, existen dos modelos robustos de jus-
ticia constitucional: el modelo americano y el modelo europeo. Típicamente, el
modelo americano concede a todos los jueces la facultad de declarar la invali-
dez de las leyes con efectos sólo para el caso concreto 4. En cambio, en el mo-
delo europeo la facultad de declarar la invalidez de la ley sólo la puede ejercer
el Tribunal Constitucional, que teóricamente es un órgano «extra-poder» situa-
do al margen del poder judicial ordinario. Según precisaré en el capítulo cuarto
y sexto de esta tesis, esta distinción es importante porque pueden existir grados
3 Véase GARZÓN VALDÉS (1989: 645) y GARGARELLA (2000), entre otros.
4 Esta característica típica del modelo americano tiene sus excepciones. En efecto, la Corte Estado-
unidense puede ejercer un control «abstracto» en dos circunstancias: primero, cuando una parte interpone
—inmediatamente después de la aprobación de una ley— una acción remedial (injunction) tendente a sus-
pender la aplicación de la ley, y ésta es concedida hasta tanto se resuelva la cuestión de constitucionalidad; y
segundo, cuando está comprometido el derecho de libertad de expresión. En este segundo caso, por ejemplo,
la Corte puede entender que la sola sanción de un precepto castigando determinadas expresiones (como el
delito de injurias a la autoridad) es en sí misma atentatoria de la libertad de expresión, porque la vaguedad
del tipo penal inhibe la crítica al gobierno. En este caso, procedería la inconstitucionalidad de la norma «on
its face». Véase STONE SWEET y SHAPIRO (2002).
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