Los méritos democráticos de las decisiones constitucionales
| Autor | Sebastián Linares |
| Páginas | 99-145 |
CAPÍTULO III
LOS MÉRITOS DEMOCRÁTICOS DE LAS
DECISIONES CONSTITUCIONALES
«I am large, I contain multitudes».
Walt WHITMAN, «Song of Myself». Leaves of Grass
INTRODUCCIÓN
En este capítulo voy a partir de la premisa de que la existencia de un mode-
lo robusto de justicia constitucional es un hecho irremediable de nuestros regí-
menes políticos, y que no hay esperanzas de que vaya a ser eliminado en el
corto plazo. Una vez que nos resignamos a ese hecho y dejamos de cuestionar-
lo, una nueva pregunta normativa nos embarga: ¿cómo ha de ejercerse la revi-
sión judicial si quiere granjearse nuestro respeto? Vale decir, se trata de una
inquietud que ya no se pregunta por el carácter intrínsecamente democrático de
la revisión judicial, sino por su potencial «uso» democrático.
En este capítulo voy a exponer algunas teorías sobre el «uso» democrático
de la justicia constitucional o, si se quiere, sobre los méritos democráticos de
las decisiones constitucionales (en tanto invalidan una norma legal). Nadie ig-
nora que un tema como éste requiere de un desarrollo más profundo, pues el
mismo se inscribe dentro del debate sobre las teorías de la adjudicación judicial
y la argumentación jurídica, un campo complejo y plagado de corrientes y con-
troversias. Mi propósito es mucho más modesto. Sólo intentaré exponer aque-
llas teorías que en el transcurso de mis lecturas he considerado que forman el
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núcleo del debate contemporáneo. Son cinco las teorías sobre las que hablaré:
el originalismo, el textualismo, el minimalismo judicial (SUNSTEIN), la teoría
del refuerzo a la representación (ELY) y, finalmente, una versión de la teoría
deliberativa de la democracia, desarrollada por Carlos NINO y por Roberto
GARGARELLA. Al final del capítulo defenderé que la versión deliberativa es la
línea de pensamiento que cuenta con argumentos más sólidos y convincentes
para fundar una teoría del ejercicio democrático de la revisión judicial. De to-
dos modos, debe quedar claro que éste no es un capítulo en defensa de la insti-
tución de la revisión judicial, sino de un singular ejercicio de la misma. Porque,
como diré en las conclusiones, dados los desacuerdos en las teorías de la adju-
dicación judicial, y dado que no tenemos buenas razones para creer que la
versión deliberativa vaya a granjearse la fidelidad de los jueces constituciona-
les, sigue incólume la primacía del procedimiento democrático.
Antes de comenzar, hay que decir que el primer esbozo de una teoría sobre
los méritos democráticos de una decisión judicial (que invalida una norma le-
gal) puede encontrarse en Alexander HAMILTON. El razonamiento de HAMILTON
fue el siguiente (El Federalista núm. 78). En primer lugar, sostuvo que el hecho
de que el poder judicial tuviera la capacidad de negar la validez de una norma
legislativa no implicaba de ningún modo la superioridad de los jueces respecto
de los legisladores. Al contrario, argumentó que la decisión de anular una ley
podía llegar a reafirmar, precisamente, la supremacía de la Constitución, «que
es el documento que fielmente refleja la voluntad soberana del pueblo» 1.
Obsérvese que se trata de un argumento «condicional». Esto es, HAMILTON jus-
tificó el empleo de la revisión judicial sólo —y en tanto que— los jueces «se
gobiernen por la constitución». Por deducción, si los jueces no aplican la
Constitución (por ejemplo, porque aplican normas religiosas, o porque desaca-
tan la constitución para perseguir sus propios intereses), entonces el uso de la
autoridad para vetar leyes queda sin fundamento democrático.
Ahora bien, ¿qué significa «gobernarse por la Constitución»? ¿Nos sirve el
razonamiento de HAMILTON para determinar si la censura de viñetas religiosas y
la prohibición de la pornografía violan la libertad de expresión, o para saber si
la investigación con células madre conculca la libertad de investigación cientí-
fica, o para saber si la pena de muerte lesiona el derecho a la vida? Estas pre-
guntas y muchas otras más no pueden ser respondidas con el argumento hamil-
toniano. En ese sentido, la doctrina jurídica ha elucidado distintas situaciones
que desbaratan la idea tradicional que concibe la tarea de adjudicación consti-
tucional como una función destinada sólo a «aplicar» el derecho constitucional.
Sucede, en realidad, que el texto constitucional está plagado de preceptos va-
1 Cito las famosas palabras de HAMILTON: «[mi razonamiento] no supone de ningún modo la superioridad
del poder judicial sobre el legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a ambos, y que donde
la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se encuentra en oposición con la del pueblo, declarada en
la Constitución, los jueces deberán gobernarse por esta última antes que por las primeras. Deberán regular sus
decisiones por las normas fundamentales antes que por las que no lo son» (El Federalista núm. 78).
LOS MÉRITOS DEMOCRÁTICOS DE LAS DECISIONES CONSTITUCIONALES 101
gos y ambiguos, conceptos esencialmente controvertidos (GALLIE, 1956) 2, y
principios de contenido moral que tienden a colisionar entre sí en situaciones
concretas (véase MORESO, 2003, ALEXY, 2005a) 3. Pues bien, una vez que tene-
mos en cuenta que el derecho constitucional no es una trama firme, sino una red
con innumerables fisuras, aparece en escena el desacuerdo sobre la naturaleza
del derecho constitucional y sobre los límites de la adjudicación constitucional.
Y con el desacuerdo, aparecen las «circunstancias de la política». Esto es, dis-
tintas personas abrazan de buena fe distintas concepciones razonables sobre la
naturaleza del derecho constitucional, sobre la interpretación del derecho cons-
titucional y sobre los parámetros que deben guiar a la tarea de adjudicación
constitucional. Como ha dicho Alexander BICKEL: la contradicción entre el sig-
nificado de un texto legal y el significado del texto constitucional casi nunca es
auto-evidente; es más bien una cuestión que alguien tiene que decidir (BICKEL,
1962: 3). La teoría de HAMILTON no nos sirve, pues, para evaluar el mérito de-
mocrático de las decisiones constitucionales en los casos difíciles, casos para
los cuales el texto constitucional se muestra inconcluso. Para saberlo, necesita-
mos de una teoría de la interpretación jurídica, que HAMILTON no desarrolló. Es
así cómo aparecen, en el medio del debate sobre el uso democrático de la revi-
sión judicial, algunas teorías de la interpretación jurídica que reclaman creden-
ciales democráticas especiales. Veámoslas.
1. EL ORIGINALISMO
El «originalismo» es uno de los primeros métodos interpretativos propues-
tos para salvar los méritos democráticos de las decisiones judiciales que hacen
uso de la revisión judicial. De acuerdo con esta teoría, la constitución debe in-
terpretarse a la luz de las intenciones originales de quienes redactaron la cons-
titución. Esta es —dicen los originalistas— la única manera de salvar el carác-
ter democrático de las decisiones judiciales. Algunos autores sugieren que
James MADISON y Alexander HAMILTON fueron partidarios de este método, pero
fue indiscutiblemente James WILSON, un activo participante de la convención
constituyente de los Estados Unidos, el primer claro exponente de la estrategia
2 En su artículo seminal, GALLIE defendió que existen ciertos conceptos cuyos usos envuelven disputas
interminables sobre su verdadero significado. Los conceptos «esencialmente controvertidos» se distinguen
de los conceptos vagos en que en los primeros el objeto de la controversia abarca el significado troncal del
concepto, esto es, la disputa es sobre los casos nucleares y no sólo sobre algunos casos borrosos o difíciles.
Por ejemplo, para algunas personas el precepto constitucional que consagra «la protección igual de las le-
yes» impone estándares de igualdad material que obligan a alcanzar la satisfacción de las necesidades básicas
de la población, e incluso justifican la adopción de acciones de discriminación positiva. Para otros, en cam-
bio, el precepto sólo obliga a consagrar unos derechos civiles mínimos, y no justifica la adopción de acciones
de discriminación positiva. Esto quiere decir que el precepto que exige la «igual protección de las leyes» es
esencialmente controvertido; las personas no discuten en los márgenes, sino sobre la esencia misma del
precepto (véase WALDRON, 1994, 2002b).
3 Véase capítulo II, nota 60 de esta obra, y FERRERES (1997: 19-36).
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