Poder punitivo, penas ilegales y democracia
| Autor | Hernando León Londoño Berrío |
| Cargo del Autor | Doctor en Derechos Humanos y Desarrollo de la Universidad Pablo de Olavide (Sevilla-España) |
| Páginas | 105-134 |
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CAPÍTULO QUINTO.
Poder punitivo, penas ilegales y democracia
H L L B
Se parte del dogma de que el poder punitivo provee seguridad frente a las agresiones a
bienes jurídicos, cuando lo único verificable es (a) que los penalistas y los políticos afir-
man que debe proporcionarla y (b) que el poder punitivo fue el principal y mayor agente
de la lesión y aniquilamiento de bienes jurídicos en forma brutal y genocida a lo largo
de toda la historia de los últimos ocho siglos. Eugenio Raúl Zaffaroni (2006: 118).
1. INTRODUCCIÓN
Este ensayo tiene como propósito dar cuenta de dos formas de penalidad –o
de castigo– propias del sistema punitivo del Estado, caracterizadas ambas por ser
hegemónicas al igual que ilegales. Para ello el texto se organiza en dos partes:
en la primera, se comienza con una breve referencia a los enfoques teóricos
que definen el concepto “pena”, para suscribir aquel que comprende dentro de
él la violencia institucional consustancial a las penas ilegales, de cuyo vasto uni-
verso se acota el análisis a aquellas que se imponen en el marco de la ejecución
de la pena de prisión y de la prisión sin condena.
En la segunda parte se encara el estudio de la prisión sin condena, concepto
que se privilegia sobre el uso eufemístico de los conceptos “medida cautelar”,
“detención preventiva” o “detención provisional”. Respecto de este instituto,
se fundamenta la tesis de su naturaleza punitiva y se confrontan los discursos
que quieren revestirlo de legitimidad, a partir de un análisis crítico de sus fi-
nes legales en el contexto de la realidad latinoamericana.
1 Doctor en Derechos Humanos y Desarrollo de la Universidad Pablo de Olavide (Sevilla-
España). Integrante del Grupo de Investigación Derecho y Sociedad, de la Universidad de Antioquia
(Medellín- Colombia).
Hernando León Londoño Berrío
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2. LAS PENAS ILEGALES EN EL MARCO DE LA EJECUCIÓN DE LA
PENA DE PRISIÓN Y DE LA PRISIÓN SIN CONDENA
2.1. El concepto de pena y su relevancia
Este asunto es generalmente tratado desde dos enfoques. En primer lugar,
el jurídico dogmático, hegemónico en el discurso académico e institucional, el
cual asume el sistema punitivo como el conjunto de normas, instituciones,
agentes, procedimientos y prácticas que el Estado ha dispuesto para la regula-
ción y/o tratamiento de las conductas definidas como delictivas o criminales y
la pena –o castigo–, como la sanción que se encuentra prescrita por la ley pe-
nal para la conducta, impuesta por un funcionario judicial idóneo, imparcial
e independiente, en el marco de un proceso respetuoso de los derechos y las
garantías de orden constitucional y legal que condicionan su legitimidad.
Pero no siempre el poder punitivo de los Estados se ejerce de conformi-
dad con los principios, las garantías y los valores declarados por el propio sis-
tema normativo como condición de su vigencia, validez y legitimidad, de allí
que es posible encontrar expresiones de coacción y de violencia que se apar-
tan de forma “patológica” de ellos. Por este motivo algunos estudios socio-jurí-
dicos y criminológicos han llegado a considerarlos como parte del sistema pu-
nitivo estatal, abarcándolos en su trabajo de descripción y análisis, por cuanto
sólo de esta forma es posible conocerlo y comprenderlo de manera integral.
Esta manera de observar el sistema punitivo define su elemento central, la
pena, como una intervención coactiva sobre derechos fundamentales, con el
pretexto o con motivo de la definición normativa o fáctica de una conducta
como desviada, disfuncional, peligrosa o delictiva, impuesta por un agente
del Estado o por quien obra prevalido de su aquiescencia, connivencia o con-
sentimiento. Argumenta, en consecuencia, que habrán de ser consideradas
como penas algunas formas “ilegales” o “arbitrarias” de intervención sobre,
por ejemplo, la vida, la dignidad, la libertad, la integridad o la intimidad de las
personas.
Este enfoque teórico, que erige como parte del sistema punitivo estatal
la imposición de penas por fuera de los marcos constitucionales y legales, ha
sido desarrollado por la criminología y la dogmática penal crítica latinoameri-
cana dentro del concepto de sistema penal subterráneo (Aniyar de Castro, 1985;
Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2002: 25-26; Londoño, 2016: 12-14 y 2023). A ello
condujo la observación atenta de las dictaduras y los autoritarismos presentes
en los sistemas políticos latinoamericanos entre las décadas del 70 y 80 del
siglo pasado, en los que se constató que el sistema penal estatal positivo (el
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