STS, 9 de Junio de 2006

Con fecha 7 de noviembre de 2003 el Juzgado de lo Social nº 1 de Castellón dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Los demandantes vienen prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, dedicada a la actividad de fabricación de azulejos, siéndole aplicable el CC provincial del sector Azulejero, prestando sus servicios en régimen de tres turnos rotativos, con la siguiente antigüedad, salario mensual bruto prorrateado, categoría profesional y sección. D. Sergio; 23-5-96; 1.260 euros; Peón; Esmaltadoras Gres. D. Eloy; 5-6-98; 1.260 euros; Peón; Prensas hasta enero del presente año en que pasó a la sección Esmaltadoras Gres. Dª Marí Juana; 28-12-01; 1.260 euros Peón; Esmaltadoras Onda hasta el 25-11-02 y desde el 26-11-02 en Selección Gres (o Clasificación). 2º.- Que según informe de evaluación del nivel del ruido ambiental en los puestos de trabajo de la empresa demandada, realizado por UNION DE MUTUAS, efectuada visita a la empresa el día 10-1-03, fecha en la que se efectuó la medición, el nivel de ruido ambientales superior a 80 decibelios en los siguientes puestos de trabajo: Horno (80'7db), Preparación de colores (83'5db); Prensas (82'2db); Lenguas de Gres (82db), Cabezales de porosa (80'8db) y Molturación de esmaltes (80'3db). 3º.- Conforme con el artículo 9 del convenio colectivo aplicable de Azulejos, Pavimentos y Baldosas Cerámicas de la provincia de Castellón el plus de penosidad y toxicidad y peligrosidad se pagará a razón de 520 pesetas por día trabajado en el año 1999. Conforme a las revisiones salariales publicadas en el BOP el importe de dicho plus para los años 2001, 2002 y 2003 asciende a 3'45 euros, 3'52 euros y 3'62 euros, respectivamente. 4º.- La empresa no abona a los trabajadores el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad. 5º.- Los actores reclamaron en su demanda el abono del citado plus desde el 1 de septiembre de 2001 al 30 de septiembre de 2002, ampliando su reclamación en el acto del juicio hasta el 31 de agosto de 2003. De estimarse íntegramente su pretensión cada uno de los actores tendría derecho a percibir por dicho plus en el periodo reclamado y conforme a los días efectivamente trabajados (según anexo primero acompañado a la demanda, respecto al primer periodo y cálculo expresado en el acta del juicio, respecto al segundo, siendo conformes entre las partes los días trabajados y el importe del plus, discutiéndose solo de Dª Marí Juana, como se razonará en el siguiente apartado, supuesto de trabajo) las siguientes cantidades: Desde 1-9-01 a 30-9-02 (a razón de 3'45 euros/día en 01 y 02, importe diario no modificados en juicio para este periodo por la parte actora):

D. Sergio:

235 días de trabajo x 3'45 euros = 810'75 euros.

Vacaciones: 22 días promedio x 3'45 e. = 75'9 euros.

Paga verano y Navid: 22 días x 2 = 44 x 3'45 = 151'8 euros.

Total:.....................................1.038'45 euros.

D. Eloy:

235 días de trabajo x 3'45 euros = 810'75 euros.

Vacaciones: 22 días promedio x 3'45e. = 75'9 euros.

Paga verano y navid: 22 días x 2 = 44 x 3'45 = 151'8 euros.

Total......................................1.038'45 euros.

Dª Marí Juana:

235 días de trabajo x 3'45 euros = 810'75 euros.

Vacaciones: 22 días promedio x 3'45 e. = 75'9 euros.

Paga verano y navid: 22 días x 2 = 44 x 3'45 = 151'8 euros.

Total......................................1.038'45 euros.

Desde 1-9-02 a 31-8-03 (a razón de 3'52 euros/día02 y 3'62 euros/día03):

D. Sergio:

AÑO 2002: Tres meses + paga de navidad:

4 x 22 = 88 x 3'52 euros = 309'76 euros.

AÑO 2003: Siete meses + paga verano + vacaciones:

9 x 22 = 198 x 3'62 euros = 716'76 euros.

Total:......................................1.026'52 euros.

D. Eloy:

AÑO 2002: Tres meses + paga de navidad:

4 x 22 = 88 x 3'52 euros = 309'76 euros.

AÑO 2003: Siete meses + paga verano + vacaciones:

9 x 22 = 198 x 3'62 euros = 716'76 euros.

Total:......................................1.026'52 euros.

Dª Marí Juana:

AÑO 2002: Tres meses + paga de navidad:

4 x 22 = 88 x 3'52 euros = 309'76 euros.

AÑO 2003: Siete meses + paga verano + vacaciones:

9 x 22 = 198 x 3'62 euros = 716'76 euros.

Total:......................................1.026'52 euros.

6º.- El artículo 14 del Convenio Colectivo Provincial del sector Azulejero para 1999-2001 -BOP8-6-99 , (art 15 del CC para 2002-2003, BOP4-6-02 ) establece que los trabajadores que presten sus servicios en régimen de tres turnos rotativos, percibirán un plus del 40% del salario base Convenio para cada uno de los años de vigencia del mismo. Los que lo presten en régimen de dos turnos continuados de lunes a domingo, percibirán un plus del 30 % del salario base Convenio durante la vigencia del mismo. En ambos casos este plus será compensable y absorbible con las primas que viniera percibiendo el citado personal. La Comisión Mixta Paritaria del CC en reunión de fecha 23-6- 00 estableció que: "La interpretación del artículo 14 será la siguiente: A- El plus del artículo 14 es compensable y absorbible con cualesquiera complementos salariales que perciba el trabajador a excepción de los siguientes. 1.- complementos de carácter personal: antigüedad, idiomas, títulos, experiencia profesional o cualquier otro análogo a los anteriores. 2.- complementos de puesto de trabajo: nocturnidad, penosidad, peligrosidad o toxicidad. 3.- complementos de cualquier naturaleza que no vengan siendo absorbidos o compensados.- 4.- complementos de cualquier naturaleza excluidos expresamente de compensación o absorción por pacto individual o de empresa. B.- Los complementos, sea cual sea su naturaleza, objeto de compensación y absorción, deben figurar en el recibo de salarios con su denominación e importe. Si el importe total de esos complementos resultase inferior al del plus del artículo14, la diferencia figurará en el recibo con el concepto "Diferencia Plus artículo 14. 7º.- El artículo 16 del CC para 2002-2003 establece que las empresas pagarán a sus trabajadores un suplido en concepto de mejora del plus de transporte y plus de distancia, por importe de 3'88 euros diarios, con exclusión de domingos y días laborables no trabajados; a estos efectos no se considerará como no trabajados el sábado, en el caso de empresas que tengan establecida la jornada laboral de lunes a viernes. Estos suplidos se pagarán sin distinción de categorías profesionales y con carácter no absorbible ni compensable en el promedio para pagas y vacaciones. La Comisión Mixta del Convenio establecerá una fórmula de cálculo para prorratear el total de este suplido a razón de 26 días mensuales por 11 mensualidades. Para los años 2002 y 2003, el importe diario de dicho suplido se ha establecido en 3'95 euros y 4'06 euros, respectivamente (revisión salarial BOP 13-2-03). Esta previsión no se recogía en el convenio para 1999-01. El 8 de mayo de 2000, reunidos el Comité de Huelga y la empresa acordaron: "1- Abono de la mejora plus transporte y distancia. El importe de plus que se venía pagando en la empresa junto con las pagas extraordinarias de verano, Navidad y beneficios: a) Para todos los trabajadores que tengan una antigüedad en la empresa anterior al 1 de julio de 1999, se consolidará en su totalidad. b) Para aquellos cuya antigüedad sea de dicha fecha o posterior, se consolidará únicamente en un 50%. c) Los trabajadores que a partir del día de hoy causen alta en la empresa, no tendrán derecho a este complemento salarial. En consecuencia a partir de la fecha de este acuerdo y en el porcentaje que corresponda, el importe del plus que se venía percibiendo se prorrateará en doce partes, y se abonará junto con las doce pagas ordinarias y como complemento personal. Su importe no servirá de base para el cálculo del precio de las horas extraordinarias. "con dicho acuerdo la huelga quedó desconvocada. 8º.- Que en acta de conciliación ante el TAL de fecha 29-10-99, de una parte el Comité de Huelga y, de otra, la empresa, llegaron a los siguientes acuerdos: "1-Sección de hornos: a. Se reitera el acuerdo por el que bajo la denominación "No paro máquina" reciben un complemento de 18.421 pts brutas por doce mensualidades. b. Se establece un plus por importe de 18.000pts bruta por doce pagas en concepto de atención por un solo hornero a dos hornos en entrada y salida de los mismos. 2.Sección de Clasificación-selección: Percibirán los siguientes complementos salariales: a. Por no realizar pausa alguna en la jornada y bajo el concepto de "no paro máquina", 18.421pts brutas por doce mensualidades. b. Por realizar el apoyo al hornero y en concepto de "Plus apoyo hornero" la cantidad de 6.575 pts brutas por doce mensualidades. La sección deberá mantener los niveles medios de eficiencia de selección en calidad y cantidad que se venían dando hasta el mes de junio de 1999...El acuerdo adoptado tiene la eficacia de lo estipulado en convenio colectivo obligando, en consecuencia, a su cumplimiento y pone fin a controversia entre las partes. Igualmente supone la desconvocatoria del huelga..." 9º.- Que la estructura salarial de D. Sergio Y D. Eloy correspondiente a un mes de 30 días es la siguiente:

AÑO 2003............AÑO 2002................AÑO 2001

Salario base 709'55 e.....................677'73e....................660'90e

Antigüedad 51'45 euros...............50'59e.......................49'50e

Nocturnidad 35'54 euros...............33'95e.......................33'12e

Plus transporte 101'42 euros.............100'81e......................98'28e

Incentivos1 318'78 euros..............304'46e...................297'00e

Complemento no paro maqu123'92 euros..............118'36e...................115'50e

C.P. Plus transporte 23'46 euros................23'64e.....................23'64e.

El plus de transporte, los incentivos y el complemento no paro máquina, son cantidades mensuales fijas que varían sólo en función de los días del mes trabajados. El C.P. Plus transporte es una cantidad mensual fija que se paga independientemente de los días trabajados. El concepto "Incentivos1" comprende el importe del plus de turnicidad estableció en el art. 14 (ó 15) del Convenio Colectivo. El complemento no paro máquina retribuye el hecho de no parar la máquina en el tiempo de descanso de bocadillo. Los incentivos y el complemento no paro máquina los cobra también en las pagas extras. 10º.- Que la estructura salarial de Dª Marí Juana correspondiente a un mes de 30 días es la siguiente: Desde NOVIEMBRE de 2002 y AÑO 2003:

Salario base...................................709'55 euros

Nocturnidad.....................................(variable) euros

Plus transporte..............................105'47 euros (por 26 días)

Artículo 14......................................283'72 euros

Complemento no paro maqu......123'90 euros.

Plus Apoyo Hornero.......................46'80 euros

AÑO 2002, (hasta Octubre) y AÑO 2001

Salario base 677'73e........................................660'90 euros

Nocturnidad (variable)euros............................(variable)euros

Plus transporte 100'81euros(por 26 días)...........98'28 euros(por 26 días)

Artículo 14 270'97euros...............................264'30 euros

Complemento no paro maqu118'34euros..................115'50 euros.

El complemento Plus Apoyo Hornero es también una cantidad fija que comienza a cobrar el 26 de noviembre de 2002, cuyo importe varía únicamente según el mes tenga 30 ó 31 días. Este complemento remunera la disponibilidad para ayudar al Hornero si tiene algún problema. 11º.- En fecha 1-10-02 la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC; celebrándose el acto conciliatorio el día 16-10-2002 con el resultado de intentado sin efecto".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por D. Eloy, Dª Marí Juana, y D. Sergio contra la empresa SUCESORES DE MANUEL GOMEZ GOMEZ, S.L., debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones en su contra deducidas".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DON Eloy, DOÑA Marí Juana y DON Sergio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 10 de mayo de 2004 , en la que consta el siguiente fallo: " Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Eloy, Marí Juana y Sergio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón de fecha 7 de noviembre de 2003 en virtud de demanda formulada contra SUCESORES DE MANUEL GOMEZ S.L., y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".

Por la representación de DON Eloy, DOÑA Marí Juana y DON Sergio se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 5 de agosto de 2004, en el que se alega infracción del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , Real Decreto Legislativo 1/1995 . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 24 de mayo de 1995 .

Por providencia de esta Sala de fecha 15 de junio de 2005 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de junio de 2006, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión debatida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por los actores contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en 10 de mayo de 2004 es la de si la cantidad reclamada en concepto de diferencias del plus de penosidad (el ruido que soportaban los actores en su puesto de trabajo superaba los 80 db. de media diaria) quedaba compensado con la cantidad superior abonada por la empresa en concepto de complementos salariales por incentivos, plus de responsabilidad y artículo 86-5.

La sentencia de instancia desestimó la demanda absolviendo a la demandada, apreciando la compensación y absorción del complemento reclamado, con el plus de transporte ordinario, plus de transporte complemento personal, los incentivos y el complemento no paro máquina, por ser de cuantía fija y periodicidad mensual.

La sentencia recurrida desestima el recurso de suplicación de los actores.

Contra dicha sentencia, también por los trabajadores, se interpuso el presente recurso invocando como sentencia contraria la dictada por la Sala de lo Social de Cataluña de 24-5-1995 que obra n autos y firme en el momento de publicación de la recurrida.

El relato fáctico de que parte dicha sentencia da cuenta de que el actor, que prestaba servicios para empresa que se rige por el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Gerona del año 1.991, reclamó el importe del plus de "peligrosidad" correspondiente al periodo diciembre 91 a Noviembre 93, que dicho Convenio fijaba en el 20% del salario base; y que en el periodo reclamado el actor "en computo anual ha venido percibiendo cantidades superiores a las que le correspondían por todos los conceptos retributivos previstos en el Convenio".

El Juzgado estimó en parte la demanda y condenó a la empresa a abonar al trabajador el importe íntegro que el trabajador había reclamado por el plus de peligrosidad. La sentencia referencial desestimó el recurso de la empleadora que denunciaba la infracción del art. 26.5 ET , tras razonar que, el instituto de la compensación no opera "respecto de complementos que se perciben en razón a un puesto de trabajo o a una totalidad o cantidad de trabajo, al remunerar circunstancias específicas"; y que "dicha tesis ha de aplicarse al complemento de peligrosidad que está claramente establecido para remunerar tareas especialmente cualificadas realizadas en condiciones laborales superiores a las normalmente exigibles; y ello impide su comparación y compensación con los salarios del convenio, en que tales circunstancias no se contemplan, por falta de la necesaria homogeneidad entre aquel complemento y los salarios".

Para determinar la posible concurrencia en el caso que examinamos del requisito de exigido por el art. 217 LPL habrá de acudirse, de un lado, a la conocida doctrina de esta Sala establecida con carácter general sobre la contradicción. Esta no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 27 y 28 de enero de 1.992, 18 de julio, 14 de octubre y 17 de diciembre de 1997, 23 de septiembre de 1998 y 17 de mayo y 22 de junio de 2.000 , entre otras muchas); y esa exigencia de igualdad se extiende, como es lógico, a la normativa aplicable al caso, de modo que la contradicción no existe si los hechos suceden bajo la vigencia de normas que los regulan de diferente modo. St. de 18-12-91 (rec. 622/91), 19-5-95 (rec. 1771/94), 04-05-00 (rec. 2147/99), 15-10-01 (rec. 698/00), 26-6-02 (rec. 3890/01) y 15-4-03 (rec. 2588/02 ).

De otro lado, habrá de tenerse en cuenta la doctrina establecida en relación con la técnica de la compensación y absorción que disciplina el art. 26.2 ET , de la que interesa destacar ahora, de entre los varios puntos que han sido objeto de unificación, los dos siguientes: A) en términos generales la compensación que autoriza el art. 26.5 ET es siempre posible salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación, sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula St. de 29-6 y 26-12-01 (recs. 3496/00 y 2049/01 , entre otras). B) para que la compensación y absorción operen, es preciso que exista entre los conceptos retributivos una homogeneidad que la permita St. de 15-1-97 (rec. 1210/96), 20-5-02 (rec. 1235/01) y 26-3-04 (rec. 135/03 ) entre otras muchas).

La aplicación de las doctrinas expuestas en el fundamento anterior conduce a la conclusión de que no es posible considerar acreditada la necesaria contradicción entre las sentencias sometidas a comparación.

No solo los Convenios Colectivos a aplicar en cada caso son distintos (en la recurrida el Convenio de Azulejos, Pavimentos y Baldosas Cerámicas de la provincia de Castellón, en la de contraste el de limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Gerona del año 1991) siendo también distintos los conceptos cuya absorción se planteaba (plus de penosidad por ruido, plus de transporte, incentivos y otros, frente a cantidades superiores en la de contraste), sino que tampoco existe la necesaria homogeneidad de los conceptos retributivos objeto de compensación en ambos casos.

En la recurrida se confronta por un lado el plus de penosidad y de otro, unos complementos de transporte ordinario, transporte complemento personal, incentivos y no paro de máquinas, planteándose la absorción entre estos y el plus de penosidad lo que se resolvió en sentido afirmativo, mientras que en la de contraste solo se identifica uno de los dos términos de comparación a efectos de homogeneidad, el "plus de penosidad", pero el otro queda en la nebulosa, puesto que tan solo se habla de "cantidades superiores a las que le correspondían", que es expresión a todas luces insuficiente para determinar si se trata de concepto o conceptos retributivos homogéneos con el ya citado plus que no es inabsorbible en todo caso, ya que puede ser compensado con otros conceptos retributivos de igual o similar naturaleza, no previstos en el pacto colectivo de aplicación.

En igual sentido ha declarado la Sala en R-4301/03 ( St. 17-9-2004 ), R-1396/04 (St. 18-7-2005 ); R- 4864/04 (St. 13-3-2006 ); como se decía en la sentencia antes citada de 18-7-2005 no desconoce la Sala su sentencia de 28-2-05 (R-2486/04 ), en donde se apreció la existencia de contradicción, con la misma sentencia de contraste, como sucede en el presente recurso, pero un examen de nuevo de dicha cuestión, llevó a la Sala a insistir en la falta de contradicción, por considerar que los argumentos de la sentencia de 17-9-2004 (R-4301/03 ) eran más ajustados a nuestros cánones interpretativos habituales en cuanto al requisito de contradicción, argumentos que ahora reiteramos.

La ausencia de la contradicción, que constituía ya inicialmente un motivo de inadmisión ( art. 223.2 LPL ) deviene en este momento de dictar sentencia en causa de desestimación del recurso de casación unificadora interpuesto frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de Valencia el 14 de septiembre de 2004 . Y así procede acordarlo, oído ya el Ministerio Fiscal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.