STSJ Extremadura , 26 de Junio de 2002
| Ponente | ALICIA CANO MURILLO |
| ECLI | ES:TSJEXT:2002:1629 |
| Número de Recurso | 285/2002 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2002 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Rollo núm.- 285/2002 L Iltmo. Sr. D. Pedro Bravo Gutiérrez Presidente Iltmo. Sr. D. Alicia Cano Murillo Iltmo. Sr. D. Alfredo García Tenorio Bejarano En la Ciudad de Cáceres a veintiséis de junio de dos mil dos. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, compuesta por los Iltmos. Sres citados al margen, ha dictado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA N° 344 En el recurso de suplicación interpuesto por D. MIGUEL Mª GALLARDO VÁZQUEZ, en representación de ALMACENES DELGADO E HIJOS, S.L., contra la resolución dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de BADAJOZ (Autos núm.- 100/2002), de fecha 4 de abril de 2002, en autos seguidos a instancia de D. Claudio , contra el recurrente, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, ha actuado como Ponente la Iltma. Sra. Dª. Alicia Cano Murillo.
Con fecha 19 de febrero de 2002, tuvo entrada en el Juzgado de lo Social de referencia demanda suscrita por el actor en la que se solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos que se expresan en el Fallo de dicha resolución.
En dicha sentencia y como hechos probados se declaraban los siguientes: "1°.- Prestó el demandante sus servicios a la demandada con antigüedad de 18 de Julio de 2001, con la categoría profesional de Conductor (oficial de Oficios varios) y salario mensual de 773,56 euros, el salario base de Convenio considerado en quince pagas. Además un plus de transporte de 46,80 ptas mensuales. 2°.- Causó baja voluntaria en la Empresa el día 20 de Septiembre de 2001, dando preaviso de su dimisión tres días antes. 3°.- La Empresa tiene como actividad de Almacén y distribución de Pastelería, Alimentación y Droguería. 4º.- El Trabajador desarrolla su trabajo consistente en conducir un trailer en la ruta Olivenza- Lisboa, transportando la mercancía e palets a almacenes donde se descargaba con toros o carretillas mecánicas. 5°.- En fecha 31 de Enero de 2002 interesó la parte demandante la celebración del preceptivo acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró el día 8 de Febrero, sin avenencia."
Contra dicha resolución interpuso recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente, para su examen y resolución.
Frente a la sentencia que estima parcialmente las pretensiones pecuniarias deducidas por el trabajador se alza la empresa disconforme con la solución dada por el Juez de instancia, y en un primer motivo de recurso pretende la recurrente, al cobijo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la adición de un nuevo hecho probado al relato fáctico con el tenor literal que expone y que consiste en la transcripción del horario laboral día por día desde el 23 de julio al 18 de septiembre de 2001. Y pretende sustentar tal adición en los "documentos" obrantes a los folios 26 a 49 y 55 a 168 de los autos y que consisten en las fotocopias de los discos tacógrafos aportados por ambas partes en conflicto y ello para llegar a la conclusión de que en todo caso y a salvo de lo que a continuación expone en el siguiente motivo, las horas de presencia o de disposición serían 48 y nº 79 como estima el Juez de instancia.
Desde luego, aún dejando a un lado la inhabilidad de los "documentos" en que pretende sustentar tal hecho probado, el motivo no puede prosperar y para ello baste transcribir la contestación de la recurrente a la demanda frente a ella deducida y que obra recogida en el acta de juicio extendida al efecto al folio 11, reverso, que reza así: "La horas extras reclama (sic) los tiempos de espera en carga y descarga; en todo caso las horas extras serían 79 pues el C.C. fija 40h/s y el resto serían ordinarias". Es decir que el Magistrado de instancia se ha limitado a considerar probadas las horas que en exceso reconoce la empresa ha realizado el demandante por encima de las 40 horas semanales que prevé el Convenio Colectivo, que las califica como horas de presencia, siendo de todo punto inadmisible, alterando los términos del debate procesal de la instancia, el pretender ahora modificar un dato fáctico por la recurrente reconocido.
El segundo motivo de recurso lo dedica la recurrente al examen de las normas sustantivas aplicadas por la resolución de instancia, y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción por incorrecta aplicación del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, para mantener que no es aplicable al supuesto examinado la indicada norma pues la actividad de la empresa es la del comercio de alimentación, encuadrada dentro del Convenio Colectivo Provincial del sector en la provincia de Badajoz, y no el de transporte de mercancías o viajeros que dispone el artículo 8 del citado Real Decreto. Y concluye que por ello no procedería abono alguno por el concepto de tiempo de presencia o parada, y en todo caso el Convenio Colectivo que regula la actividad de la demandada no prevé su abono, razón por la cual no procedería tal. Y este motivo no debe correr mejor suerte que el anterior, en principio por las mismas razones.
Ninguna alegación efectuó el recurrente en relación a la cuestión ahora planteada en la instancia, ni así consta en el acta de juicio antes transcrita en parte. Es por ello que no puede prosperar, al no haberse invocado en la instancia y, por tanto, no pudo ser contestada por la parte contraria, que no tuvo ocasión de defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirla, así como tampoco pudo ser tratada por el Magistrado "a quo" en su resolución. La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988, 10 de febrero y 11 de julio de 1989, 5 y 31 de julio, 5 y 17 de noviembre de 1993, 18 de enero y 16 de mayo de 1994, 6 de octubre de 1995, 4 de febrero de 1997 y 6 y 17 de febrero de 1998. Esta doctrina es seguida por las Salas de lo Social de los distintos Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias que a continuación se citan: Asturias, de 16 de febrero de 1996 y 15 de enero de 1999; Galicia, de 19 de febrero, 31 de enero, 14 de febrero y 31 de marzo de 1998 y 17 de febrero de 1999; Castilla y León con sede en Burgos, de 10 y 18 de abril de 1996, 10 de septiembre de 1997 y 13 de enero de 1998; Cataluña, de 26 de abril, 17 de mayo, 5 y 23 de octubre, 23 de enero, 7 de marzo, 1 de abril, 13 de junio y 14 de julio de 1997 y 28 de mayo de 1999; Baleares, de 3 de septiembre de 1996, 29 de enero y 22 de octubre de 1997; Castilla y León con sede en Valladolid de 17 de septiembre de 1996; Murcia de 30 de octubre de 1996, 23 de enero de 1997, 3 de marzo de 1998, 4 de junio, 28 de julio y 8 de septiembre de 1999; Comunidad Valenciana de 12 de noviembre de 1996; Castilla La Mancha de 5 de marzo de 1997; La Rioja de 8 de abril, 4 de septiembre y 30 de diciembre de 1997; Madrid de 28 de abril de 1997, 4 de marzo y 6 de julio de 1999; Cantabria de 28 de enero de 1999; País Vasco de 1 de junio y 7 de septiembre de 1999; y de esta misma Sala de 16 de junio, 25 y 30 de septiembre y 16 de diciembre de 1996 y 27 de enero de 1998.
No obstante ello y a mayor abundancia, la solución a la que llega la recurrente carece de lógica jurídica pues lo que pretende es que las horas de presencia no se lo retribuyan en modo alguno, siendo que, por el contrario el Juez de instancia resuelve la cuestión suscitada respetando los mínimos que establece el Real Decreto citado, y a falta de previsión paccionada, retribuyéndolas con el valor de la hora ordinaria (artículo 8 in fine del Real Decreto 1561/1995).
El tercer motivo de recurso se formaliza, al igual que el precedente, al amparo del apartado c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y en el se viene a denunciar la infracción por incorrecta aplicación del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, en materia de retribución -hemos de suponer que será subsidiario al...
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Caracterización general
...a la reconvención si la compensación no se planteó como reconvención o en la forma establecida para la reconvención?". [185] STSJ Extremadura de 26 junio 2002, [186] Ibídem. [187] Ibíd. [188] Cfr., entre otras muchas, stcias. TSJ Cataluña de 22 junio y 2 julio 1993 (AS 3006 y 3541, ya cit.)......