STS, 11 de Julio de 1989
| Ponente | ANGEL MARTIN DEL BURGO Y MARCHAN |
| ECLI | ES:TS:1989:15383 |
| Número de Recurso | 196/1986 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 965.-Sentencia de 11 de julio de 1989
PONENTE: Excmo. Sr. don Ángel Martín del Burgo y Marchan.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Núcleo de población, cómputo de la población y población flotante. Concepto, homogeneidad y
diferenciación.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 4 y 18 de noviembre de 1988, 21 de septiembre y 13 de diciembre de 1983.
DOCTRINA: Para el cómputo de los habitantes a los que alude el artículo 3.°1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , debe
tenerse en cuenta lo que resulte del padrón municipal y en supuestos especiales la población flotante. La exigencia de
"homogeneidad" y "diferenciación" prevista en el aludido artículo, no presupone una separación y distanciación del núcleo urbano
y no requiere el concurso de las circunstancias determinadas en la Orden de 21 de noviembre de 1979.
En la villa de Madrid, a once de julio de mil novecientos ochenta y nueve.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España representado por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel bajo la dirección de Letrado, contra sentencia dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca de fecha 14 de marzo de 1988, sobre denegación de apertura de oficina de farmacia, siendo parte apelada doña Claudia no personada en este recurso de apelación.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Ángel Martín del Burgo y Marchan, Magistrado de esta Sala.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca se ha seguido el recurso número 196/1986, promovido por doña Claudia y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y el Colegio Farmacéutico de Baleares como coadyuvante, sobre denegación de apertura de oficina de farmacia.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 1988 , en la que aparece del falloque dice así: "Fallamos: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de doña Claudia , contra Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 10 de julio de 1986, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra otro de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Baleares de 24 de enero de 1986, que deniega la autorización de apertura de una Oficina de Farmacia en la barriada o zona de La Bonanova, debemos declarar y declaramos que tales actos administrativos no son conformes a Derecho, y, en consecuencia, los anulamos, declarando asimismo que la recurrente tiene derecho a dicha autorización; sin hacer expresa imposición de costas."
Contra dicha sentencia las partes demandadas interpusieron recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordando señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 29 de junio de 1989, en cuya fecha tuvo lugar.
Fundamentos de Derecho
Con su recurso de apelación viene el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España a replantear la totalidad de la temática debatida desde el inicio de las actuaciones, al haber anulado el Tribunal "a quo" el acuerdo por el mismo dictado, denegatorio de la solicitada apertura de una nueva oficina de farmacia en Palma de Mallorca, al amparo de lo previsto en el artículo 3.°1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril .
Como las partes saben muy bien, el citado precepto reglamentario, y su desarrollo jurisprudencial, supeditan la viabilidad de tal apertura a la concurrencia de dos circunstancias: 1.ª existencia de un núcleo de población homogéneo y diferenciado del resto, por sus características de situación y comunicaciones; 2.ª que el núcleo esté formado por, al menos, dos mil habitantes.
Advirtiendo, para eliminar problemas y simplificar en lo posible la cuestión debatida, la no toma en consideración de precisiones efectuadas por la Orden ministerial de 21 de noviembre de 1979, al considerar nuestra doctrina que implican una serie de limitaciones no establecidas en la norma de rango superior antes citada, y, por lo tanto, una vulneración de la misma, esto es, una vulneración del principio de jerarquía normativa.
En el análisis de las dos cuestiones debatidas, vamos a iniciarlo por la que menos atención ha merecido por parte de la Corporación apelante: exigencia de una población en la cifra ya indicada de dos mil habitantes.
Sin duda ello obedece a que el Colegio conoce, mejor que nadie, el sentir jurisprudencial sobre este punto, al no condicionar tal exigencia al dato formal de su cuantificación censitaria, sino relacionándola con la población real existente, incluso aunque ésta no sea fija o permanente, sino sujeta a fluctuaciones de temporada, no cuantificable matemáticamente.
Es esta doctrina la que le ha permitido al Tribunal de instancia tener en cuenta no sólo los habitantes de derecho del núcleo en cuestión -de la Bonanova, de Palma de Mallorca- sino también los derivados de ser la misma zona eminentemente turística, privilegiada por su situación y fama internacional, visitada a lo largo de la mayoría del año; destacando dicho Tribunal las viviendas construidas y en fase de construcción, locales comerciales, un gran hotel (el Valparaíso), residencia de ancianos, etc. Así como la fecha de formación del Censo de habitantes.
La doctrina aludida, aun admitiendo ser cierto que, en general, para el cómputo de habitantes, ha de estarse a lo que resulte del padrón municipal (sentencias de 30 de octubre de 1962, 29 de abril de 1970 y 21 de marzo de 1983 ), declara no ser menos cierto que, en supuestos especiales -y éste es uno de ellos- ha de tenerse en cuenta la población flotante [art. 81.1 y 2.g] del Reglamento de Población y art. 41.3 de la Ley de Régimen Local de 1955 ), completando con ésta el mínimo exigido, aunque para ello haya que apoyarse en datos comprobados: sentencias de 11 de abril de 1973, 21 de marzo de 1974, 14 de febrero de 1978, 21 de marzo de 1983, 30 de diciembre de 1985, 24 de noviembre de 1986, 23 de junio y 25 de septiembre de 1987, 19 de febrero, 25 de abril, 27 de octubre, 4 y 18 de noviembre de 1988 .
Como ya hemos dicho, el Consejo General accionante pone el acento en el punto relacionado con el requisito de la exigencia de un núcleo de población homogéneo y diferenciado, para llegar a la conclusión, valiéndose de determinado número de sentencias de nuestra Sala, de que en el supuesto quenos ocupa tal requisito no concurre, al formar el núcleo parte del casco urbano de la ciudad de Palma de Mallorca.
Se trata de un razonamiento que llevado al extremo conduce al absurdo de convertir en inoperante la oportunidad brindada por el citado artículo 3.°1.b) del repetido Real Decreto 909/1978 , de posibilitar la apertura de nuevas oficinas de farmacia en lugares necesitados de ello, sobre todo por la tendencia de la mayoría de estos profesionales a instalarse en la parte más céntrica y más comercial de las poblaciones. Porque la exigencia de "homogeneidad" y "diferenciación" del grupo no presupone una separación y distanciación del núcleo urbano, del que forman parte tanto el centro como sus zonas periféricas y los ensanches, como nos tienen dicho, entre otras muchas, las sentencias de 20 de junio y 2 de julio de 1963 y 2 y 13 de febrero de 1965 . Habiendo puntualizado la jurisprudencia que "homogeneidad" y "diferenciación" no requieren el concurso de las circunstancias exigidas en la Orden ministerial de 21 de noviembre de 1979 (sentencias de 21 de septiembre y 13 de diciembre de 1983 ).
Precisamente el núcleo que nos ocupa reúne muchas más circunstancias favorables para su subsunción en el concepto reglamentario que estamos manejando -el repetido del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 - que las que se han dado en otros supuestos, en los que, no obstante, se ha considerado aplicable el mismo.
Decimos esto porque en la sentencia que nos ocupa el Tribunal, con pleno conocimiento de causa, al haber participado uno de sus componentes en la diligencia de reconocimiento judicial de dicho núcleo, pone de relieve cómo el mismo se ve delimitado por una serie de accidentes naturales o artificiales (un bosque, una vaguada, unos grandes desniveles, una autopista, etc.) indicadores de sus dificultades de comunicación con la parte más importante de la ciudad, lo que contribuye a su homogeneidad y diferenciación del resto.
Y son estas circunstancias las que sin duda explican la manifestación de un cierto clamor popular en favor de la apertura de una nueva farmacia en este núcleo, expresado en una serie de escritos representantes de Comunidades de Vecinos o de Comunidades de Propietarios.
Mereciendo también atención el hecho, que no puede ser más sintomático, de que los cuatro farmacéuticos que inicialmente se opusieron a la instalación de la nueva oficina de farmacia, terminaron por consentir la sentencia del Tribunal de la Territorial, contraria a sus pretensiones, al no llegar a apelar la misma. Lo que ha obligado al Consejo General a actuar en esta apelación en solitario.
Por todo lo expuesto procede desestimar el presente recurso de apelación, y confirmar, por consiguiente, la sentencia recurrida por conforme a derecho. Con aceptación en lo sustancial de su fundamentación jurídica.
Sin que existan motivos para una especial imposición de costas.
Que desestimando el presente recurso de apelación número 623/1988, promovido por la representación procesal del Consejo General de Colegios Farmacéuticos de España, frente a la sentencia de la Sala de la Jurisdicción de la antigua Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, de 14 de marzo de 1988 debemos confirmar y confirmamos la misma, ajustada a derecho. Y sin imposición de costas. Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia, devuélvanse los autos de Primera instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.
ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Paulino Martín Martín.-Ángel Martín del Burgo y Marchan.-Juan García Ramos Iturralde.-Rubricados.
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