La persona jurídica y el sistema de compliance en el código penal. Su aplicación en el contexto ambiental
| Autor | Antonio Vercher Noguera |
| Cargo del Autor | Fiscal de Sala de Medio Ambiente y Urbanismo. Presidente del Consejo Consultivo de Fiscales del Consejo de Europa |
| Páginas | 239-281 |
CAPÍTULO VI
LA PERSONA JURÍDICA Y EL SISTEMA
DE COMPLIANCE EN EL CÓDIGO PENAL.
SU APLICACIÓN EN EL CONTEXTO AMBIENTAL
1. INTRODUCCIÓN
Debo iniciar este capítulo reconociendo las dicultades que implica la
consabida, y a la vez tan de moda, gura del compliance, también conocida
como programa de cumplimiento. Su dicultad, por muchas razones, es más
que considerable y no admitirlo sería desconocer una rotunda realidad. De
hecho, mi reticencia a afrontar el tema en este capítulo me ha llevado, durante
bastante tiempo, a «vagandear, sin ni siquiera acercarme al papel en blanco»,
al decir de mi buen amigo Avelino Fierro o incluso «estancado, como un
lago desierto», siguiendo a Pessoa, previa cita también de Avelino. Superado
el trance, aunque con la inseguridad inmanente a tan ambiguo concepto y a
las novedosas situaciones que el mismo conlleva, me atrevo a empezar con
el mismo reseñando, para ello, algunos aspectos relevantes sobre su origen.
De entrada, en el Capítulo V he tenido la ocasión de analizar el diseño
de la responsabilidad penal de la persona jurídica elaborado en el sistema
legal español y, además, su ajuste al Derecho penal ambiental europeo. En
el Derecho penal ambiental europeo se ha puesto de maniesto, aparte de
otros aspectos, que el legislador comunitario tuvo presente el Derecho esta-
dounidense a la hora de establecer el modelo de responsabilidad penal de la
persona jurídica en ese mismo contexto ambiental 1.
1 Así lo pone de maniesto A. J, «Enforcement of Environmental Protection Through
Criminal Law», 11 Common L. Rev., núm. 33, 2010, p. 34.
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Pues bien, a su vez, y tal como veremos, el sistema de compliance, re-
cientemente introducido en España, y que voy a analizar en el presente capí-
tulo, tiene igualmente raíces en el citado Derecho. Con relación a la inuen-
cia del Derecho estadounidense en la materia hay que admitir, sin embargo,
tal como se ha señalado por la doctrina, que se trata de una materia que ha
acabado ampliándose más allá de los límites de inuencia del citado Dere-
cho, habida cuenta de sus connotaciones, sus matices y sus características 2.
Todo lo cual hace que sea un tema especialmente complejo, aunque afortu-
nadamente es relativamente reciente, lo que evita que haya que remontarse,
como los salmones, en el río de las conjeturas históricas; aunque haberlas
haylas, si bien son bastante novedosas.
En lo que se reere a España, ha sido con la reforma del Código Penal
de 2015 3 cuando se ha introducido en el Derecho penal la posibilidad de
hacer uso de los programas de compliance como una opción disponible para
el objetivo citado de eximir o atenuar la responsabilidad penal de la persona
jurídica.
Siguiendo con el mismo tema, el término compliance procede de la len-
gua inglesa y signica «cumplimiento». Huelga señalar que se trata de un
término relativamente moderno, de hecho, constituye ya un «trending to-
pic», y no viene recogido, como es de imaginar, en muchos diccionarios
jurídicos al uso, ni, por supuesto, en el Diccionario de la Real Academia
Española. En el contexto en el que ahora nos desenvolvemos el compliance
implica un cumplimiento legal en el ámbito empresarial que garantizaría el
ajuste de la empresa y de sus empleados a un determinado marco normativo.
De lo que se trata, con el mismo, es de establecer una forma de plan de pre-
vención de riesgos legales, buscando conseguir, a través del compliance, o
programa de cumplimiento, un modelo de actuación que, de respetarse, per-
mita evitar la responsabilidad penal. Como es de imaginar, y habida cuenta
de la amplísima casuística que existe al hablar de empresas y organizacio-
nes, las posibilidades de compliance son numerosísimas también.
Por lo demás, y antes de continuar, es importante subrayar la indeni-
ción que existe sobre la naturaleza del compliance. En verdad no podemos
hablar con absoluta propiedad, ni con excesiva rotundidad, sobre la citada
gura. No existe tampoco regulación legal precisa que establezca de mane-
ra concreta cuál es su contenido, salvo los amplios requisitos establecidos
2 A. N M, «La responsabilidad penal de la persona jurídica y programas de cumplimien-
to: de la gestión de la legalidad a la legitimidad», La Ley Compliance Penal, núm. 4, 2021.
3 Ley Orgánica 1/2015, de 20 de marzo.
4 Según el art. 31 bis.5 del Código Penal:
«5. Los modelos de organización y gestión a que se reeren la condición 1.ª del apartado 2 y el
apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:
1.º Identicarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser
prevenidos.
analizar el modelo español, lo que provoca, necesariamente, un alto nivel de
especulación con relación al mismo.
Sorprendentemente, sin embargo, el compliance está creciendo a una
velocidad asombrosa y está entrando en campos o ámbitos que hasta hace
muy poco eran impensable. Se trata, por tanto, de una gura que se encuen-
tra en plena expansión. De hecho, el compliance se ha extendido a todo tipo
de empresas, sin descartar a las unipersonales, pymes incluidas 5, así como
a otras áreas legales distintas a la penal, que era su referencia inicial, con-
virtiéndose en «un sistema de prevención, no solo de delitos sino también
de cualquier otro incumplimiento que pudiera acarrear consecuencias desfa-
vorables (p. ej., en materia laboral, regulatoria, etc.)». 6 A tenor de lo dicho,
el compliance «se habría mutado en un concepto integral, dando paso a una
especie de nueva cultura empresarial, basada en el cumplimento de la ley» 7,
habiendo sido las reformas del Código Penal de 2010 y de 2015, especial-
mente la segunda, el «pistoletazo de salida para que muchas de las empre-
sas de nuestro país comenzasen a implementar sistemas de compliance o
cumplimiento normativo, así como a nombrar sus compliances ofcers». Lo
cierto es que desde ese momento «los sistemas de compliance de las empre-
sas han ido evolucionando al objeto de adaptarse a la creciente complejidad
de nuestro ordenamiento jurídico, así como a los vertiginosos cambios tec-
nológicos y sociales que está sufriendo nuestra sociedad» 8. Todo ello pro-
voca que cualquier análisis sobre este tema acabe dilatándose en el tiempo.
Por eso, cuando, al hablar de esta materia, escucho que alguien dice aquello
de «voy a ser breve», lo procedente es comprarse un bocadillo de calamares
y asumir con paciencia y resignación lo que posiblemente será un dilatado
periodo de alegaciones.
En España, por tanto, y según lo dicho, el compliance, o programa de
cumplimiento, ha nacido como una herramienta, a disposición de las per-
2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la
voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a
aquellos.
3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos nancieros adecuados para impedir la co-
misión de los delitos que deben ser prevenidos.
4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo
encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las
medidas que establezca el modelo.
6.º Realizarán una vericación periódica del modelo y de su eventual modicación cuando se
pongan de maniesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la
organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios».
5 E. C. B, «El reto de las pymes españolas: así deben mejorar su compliance y sostenibili-
dad», Cotizalia, Informe de la Fundación Elecnor y Fundación IE, 15 de octubre de 2021.
6 D. C S, «El compliance es un tren de alta velocidad, al que hay que subirse»,
Cinco Días, 11 de octubre de 2021.
7 Ibid.
8 I. E R, «La norma UNE de compliance laboral», Lefebvre, Tribuna, 28 de octubre de
2021, https://elderecho.com/la-norma-y-une-de-compliance-laboral.
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