STS, 27 de Abril de 2004
| Ponente | Joaquín Samper Juan |
| ECLI | ES:TS:2004:2791 |
| Número de Recurso | 2097/2003 |
| Procedimiento | SOCIAL - Recurso de casacion. Unificacion de doct |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
D. LUIS GIL SUAREZD. VICTOR ELADIO FUENTES LOPEZD. JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZD. JOAQUIN SAMPER JUAND. JESUS GULLON RODRIGUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil cuatro.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de D. Jose Luis contra sentencia de 28 de febrero de 2003 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 5 de abril de 2001 dictada por el Juzgado de lo Social de Oviedo nº 2 en autos seguidos por D. Jose Luis frente al INSS sobre seguridad social.
Con fecha 5 de abril de 2001 el Juzgado de lo Social de Oviedo nº 2 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Luis contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones deducidas en su contra".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- EL actor DON Jose Luis, nacido el 6 de abril de 1936, figura afiliado a la Seguridad Social español con el núm. NUM000 y a la Seguridad Social alemana con el núm. NUM001. 2º.- Acredita en España 1.196 días cotizados, en el periodo de tiempo comprendido entre el 2 de marzo de 1953 y 2 de enero de 1959, y en Alemania, 12.965 días de cotización, en el periodo comprendido entre el 13 de enero de 1961 y 31 de julio de 2000. 3º.- La Seguridad Social alemana, con efectos al 1 de julio de 1996, reconoce a favor del actor "pensión de jubilación para minusválidos, incapacitados profesionales o incapacitados laborales permanentes y absolutos", en cuantía de 1.929 DM a partir del 1 de agosto de 1998. 4º.- Con efectos al 1 de agosto 1996, la Seguridad Social española, reconoce al actor pensión de jubilación en cuantía de 3.469 pesetas mensuales, fijando como fecha del hecho causante el 31 de julio de 1996. 5º.- Interesó el actor, con fecha 9 de octubre de 2000,. La revisión de pensión, estimándose parcialmente su petición, y fijando, como pensión básica a cargo de España, la de 7.252 pesetas, efectos 1 noviembre 2000,. Más mejoras y revalorizaciones desde 1996 y que ascienden a 709 pesetas. 6º.- Agotó el actor l reclamación previa y formuló demanda el 17 de febrero de 2001".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Jose Luis ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias la cual dictó sentencia en fecha 28 de febrero de 2003 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimar el recurso de suplicación formulado por Jose Luis frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre prestaciones de invalidez permanente y de jubilación, confirmando la resolución recurrida".
Por la representación procesal de D. Jose Luis se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 29 de junio de 1999.
Por providencia de fecha 7 de noviembre de 2003 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo procedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de abril de 2004, en el que tuvo lugar.
La cuestión que se somete a la función unificadora de esta Sala consiste en decidir si, para el cálculo de la prorrata a cargo de la Seguridad Social española de la pensión de jubilación reconocida al trabajador, deben o no computarse los años de bonificación por edad cumplida en 1 de enero de 1.967 que establece la Disposición Transitoria Segunda de la O.M. de 18 de enero de 1.967.
La sentencia recurrida en casación unificadora, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 28 de enero de 2.003, resuelve el caso de trabajador que solicita pensión de jubilación al amparo del Convenio Hispano-Aleman de Seguridad Social y que acredita en España un total de 1.991 días cotizados desde el 2-3-53 al 2-1-59 y en Alemania 12.965 días a partir del 13 de enero de 1.961. En Alemania le ha sido concedida, con efectos del 1 de julio de 1.996, pensión de jubilación en cuantía de 1.229 marcos. Por su parte la Seguridad Social española le reconoce pensión a prorrata en porcentaje del 9,32 %, que es el que corresponde en atención solo a los días efectivamente cotizados, cuantía mensual de 3.469 pesetas y efectos de 1 de agosto de 1.996. El 9 de octubre de 2.000 interesó el trabajador, entre otras peticiones que no son del caso, la revisión del porcentaje fijado, que no fue aceptada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.
Dedujo el trabajador demanda reiterando dicha pretensión que fue desestimada tanto en la instancia como por la sentencia que ahora se recurre. Razona esta última que para la determinación de la prorrata a cargo de España no pueden tomarse en consideración los años de bonificación por edad cumplida el 1 de enero de 1.967, que establece la Disposición Transitoria Segunda de la O.M. de 18 de enero de 1.967, porque tanto el Convenio Hispano-Aleman, art. 22.3, como el art. 46.2 del Reglamento Comunitario 1.408/1972, establecen que la prorrata se calcula en función de los periodos de seguro, entre los que no cabe incluir aquella bonificación.
La sentencia de 29 de junio de 1.999 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, invocada como referencial y unida a los autos con expresión de su firmeza, resuelve un caso muy semejante al anterior. A la actora de aquel proceso, que solicitó su jubilación también al amparo del Convenio Hispano-Aleman, le reconoció el INSS pensión, a prorrata con un porcentaje del 16,47 %, calculado exclusivamente en función de los días efectivamente cotizados en España. Interpuso demanda, en la que junto con otras pretensiones que tampoco son de interés, reclamó que el porcentaje de la pensión se fijara en el 29,52 %, resultado de sumar a las cotizaciones reales, las correspondientes a los años que reconoce la Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1967. Tal pretensión fue acogida por la sentencia del Juzgado de lo Social. Y el posterior recurso de suplicación interpuesto por el INSS fue rechazado por la sentencia referencial, que estimó ajustada a derecho la decisión de instancia, que consideró aplicable para el cálculo de la "prorrata temporis" la previsión de la mencionada Disposición Transitoria.
Concurre pues el requisito de la contradicción exigido por el art. 217 LPL para pasar al examen de la cuestión de fondo planteada, pues pese a la indudable identidad subjetiva y objetiva que se produce entre las sentencias sometidas al juicio de comparación, éstas han emitido pronunciamientos distintos. Sin que sea obstáculo para ello, pese a que así lo entienda la Entidad Gestora en su escrito de impugnación, que en la recurrida se denuncie la infracción del art. 26.2º del Convenio Hispano-Aleman de Seguridad Social de 27 de diciembre de 1.975 y del art. 46 del Reglamento Comunitario 1.408/1971, ambos en relación con la ya citada D.Transitoria Segunda de la O M. de 18 de Enero de 1.967, y en la referencial se cite como infringido exclusivamente el art. 46 del Convenio Hispano-Aleman, también en relación con la misma D.Transitoria Segunda. La contradicción no se destruye por ello, puesto que lo decisivo a tales efectos es la denuncia de la Disposición Transitoria citada, que si examinan ambas sentencias, y que resulta ser -- como ya señalamos en las sentencias de 15-11-01 (rec. 2466/00) y 13-11-02 (rec. 1382/02) -- la legislación aplicable para el cálculo de la pensión a cargo de la Seguridad Social española.
De otro lado, debe significarse, que el escrito de interposición del recurso cumple suficientemente, aunque el INSS cuestione también esa circunstancia en su escrito de impugnación, con la exigencia del art. 222 LPL relativa a contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción. El motivo a ella dedicado no se limita, como se argumenta, a hacer "una mera cita" de las sentencias comparadas; antes al contrario, comienza por identificar con exactitud cual es el objeto concreto de la controversia y luego, a lo largo de tres extensos apartados, destaca minuciosamente, los hechos, fundamentos y pretensiones de los demandantes y las dispares soluciones de las sentencias comparadas.
El debate casacional se centra, como hemos ya indicado, en determinar si a efectos de determinar el porcentaje aplicable a la pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española, deben o no computarse los años de cotización por edad que reconoce la Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1967. Tal cuestión ya ha sido unificada en la sentencia de 26 de junio de 2.001 (rec. 1156/00) dictada por el Pleno de esta Sala, a cuyos extensos argumentos nos remitimos expresamente, y reiterada luego en las de 5-7-01 (rec. 4812/00), 9-10-01 (rec 3629/00), 21-10-01 (rec. 276/02), 15-11-01 (rec. 2466/00), 28-5-02 (rec. 2838/01), 13-11-02 (rec. 1382/02), 24-6-03 (rec. 3943/02), 13-11-03 (rec. 4792/02) y 16-5-03 (rec. 3809/02) entre otras.
La conclusión que en ellas se establece, coincide con la solución dada por la sentencia invocada en estos autos como referencial, y por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la suya de 3 de octubre de 2.002 (asunto Barreira Pérez) -- a la que ya tuvimos ocasión de aludir en nuestra sentencia de 18-12-03 (rec. 3389/02) -- es que si deben computarse para el cálculo de la pensión a "prorrata temporis", los años de bonificación por edad cumplida el 1 de enero de 1.967, que reconoce la Disposición Transitoria Segunda de la O.M. de 18 de enero de 1.967. Y ello por que: A) La expresión periodo de seguro que se utiliza tanto en el apartado a) como en el b) del número 2 del artículo 46 del Reglamento 1408/ designa, según el apartado r) del artículo 1 de la misma disposición, "los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como periodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los periodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los periodos de seguro"; B) En el mismo sentido, el Convenio Hispano-Aleman establece en su el artículo 1 que el periodo de calculo comprende "el periodo de cotización y (los) equivalentes, según las disposiciones legales aplicables", definiéndose el periodo de cotización como "todo periodo en el que, conforme a las disposiciones legales de un Estado contratante se hayan satisfecho efectivamente o se consideren satisfechas ...", mientras que su art. 23.3.b) se refiere a "los periodos de seguro cumplidos por dicha persona antes del hecho determinante de la prestación, conforme a las disposiciones legales internas"; C) Las cotizaciones reconocidas por la aplicación de la escala de abono de años de cotización por edad, en virtud de la Disposición Transitoria 2ª de la Orden de 18 de enero de 1967 no son cotizaciones teóricas o ficticias que se proyectan sobre previsiones posteriores al hecho causante, sino cotizaciones asimiladas a las efectivamente realizadas para un determinado periodo de la carrera de seguro de un trabajador, que es anterior al hecho causante. D) Consiguientemente deben ser computadas a los efectos del cálculo de la prestación española, conforme a las reglas del artículo 46.2 del Reglamento 1408/1971.
Procede, de acuerdo con lo razonado, y de conformidad con el precedente informe del Ministerio Fiscal y el mandato del art. 226.1 LPL, casar y anular la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 28 de febrero de 2.003, y resolver el recurso de suplicación interpuesto en su día por el demandante, con pronunciamientos ajustados a la buena doctrina. Lo que conduce a estimar parcialmente de dicho recurso y a revocar, también parcialmente, la sentencia de instancia, para fijar el porcentaje de la pensión de jubilación a cargo del INSS en el 28,92 por 100 que, reclamado en demanda y no combatido en su cuantía por la Entidad Gestora, es el que además corresponde a los 3.695 días que resultan de sumar a los 1.991 efectivamente cotizados por el demandante en España, los 6 años y 314 días, equivalentes a 2.504 días, que reconoce la Disposición Transitoria Segunda, punto tres, de la Orden de 18 de enero de 1967 a quienes, como el actor, tenían cumplidos 30 años de edad el 1 de enero de 1967. Sin hacer especial pronunciamiento de condena en costas (art. 233.1 LPL).
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de D. Jose Luis contra sentencia de 28 de febrero de 2003 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que casamos y anulamos, y resolvemos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante en el sentido de estimarlo parcialmente revocando parcialmente la sentencia de 5 de abril de 2001 dictada por el Juzgado de lo Social de Oviedo nº 2 para fijar el porcentaje de la pensión de jubilación a cargo del INSS en el 28,92 por 100. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Samper Juan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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