STS, 13 de Febrero de 2001

La representación procesal de D. Narciso interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1998, en el que se resuelve la reclamación formulada por la parte recurrente, entre otras personas y entidades, de indemnización por responsabilidad del Estado legislador, en el sentido de desestimar la solicitud de indemnización.

En el escrito de demanda presentado por la representación procesal de D. Narciso , se hacen, en síntesis, las siguientes alegaciones:

El 30 de junio de 1990 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la ley 5/1990, de 29 de junio, sobre Medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria por la que, entre otras cosas, se creaba (artículo 38.2.2) un gravamen complementario sobre la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte envite o azar, de aplicación a las máquinas recreativas de tipo B, por importe de 233 250 pesetas por máquina, que debía satisfacerse en los veinte primeros días del mes de octubre de 1990.

En cumplimiento de dicha norma el recurrente, en su calidad de empresa operadora, venía obligada a ingresar al tesoro público la cantidad de 10 496 250 pesetas, cuyo aplazamiento se solicitó, ingresándose en concepto de intereses 4 383 933 pesetas.

El recurrente interpuso solicitud de rectificación de sus propias declaraciones-liquidaciones, así como de devolución de ingresos indebidos y posterior reclamación económico-administrativa y recurso contencioso-administrativo que fue fallado por sentencia de 5 de junio de 1992.

Fracasada la vía contencioso-administrativa, el Tribunal Constitucional dictó la 173/1996, de 31 de octubre, por la que se declaró inconstitucional y nulo el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio.

Por acuerdo del Consejo de Ministros del día 18 de septiembre de 1998 (expediente 1935/97 y acumulados), se resolvía desestimar la reclamación sobre la base de la no revisabilidad de procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) y el artículo 158 de la Ley General Tributaria, que imponían a la recurrente el deber jurídico de soportar el perjuicio, además de la falta de prueba de que el daño consistente en el pago de un gravamen no hubiera sido trasladado a terceros.

Como fundamentos de derecho se comienza alegando con carácter preliminar sobre el valor justicia como fundamento primordial de nuestro ordenamiento.

Se hace una referencia a continuación a la responsabilidad del Estado legislador como principio. Se afirma que nunca hasta la fecha el Tribunal Supremo se ha enfrentado a un tema como el que se plantea, en donde expresamente la norma de cobertura causante del perjuicio ha sido declarada expresamente contraria a derecho siendo, por ello, expulsada de nuestro ordenamiento jurídico.

Se cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular, en materia de obligatoriedad de la jubilación a los 65 años y la ley 53/1984 en relación con incompatibilidades, pasando por otros supuestos referentes a las distancias de las gasolineras, a la prohibición de determinada publicidad sobre bebidas alcohólicas, a la eliminación de cupos de pesca o a la descolonización del Sahara.

El Tribunal Supremo declara que en los casos en que la ley vulnera la Constitución el Poder legislativo habrá conculcado su obligación de sometimiento y la antijuridicidad que ello supone traerá consigo la obligación de indemnizar (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1991).

El desarrollo de esta responsabilidad ha venido en el ámbito supranacional de la mano del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Se aborda continuación el tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad del Estado legislador en el ámbito del derecho interno.

Así, se citan las sentencias de 11 octubre de 1991, 11 de noviembre de 1997, 27 de junio de 1994, 13 de febrero 1997, ésta del Tribunal Constitucional en relación con la ley 15/1975 reguladora de Espacios Naturales Protegidos.

Cabe concluir que el Estado debe reparar los daños que cause cuando a través del poder legislativo contraviene mandatos constitucionales promulgando normas antijurídicas. Existe en nuestro Derecho normativa suficiente con base en el artículo 9.3 de la Constitución, sin necesidad de desarrollo normativo expreso, bien acudiendo al soporte del artículo 40 de la Ley de Régimen jurídico y hoy artículo 139.1 de la ley 30/1992, bien al artículo 106.2 de la Constitución o el artículo 1902 del Código civil. Así ocurre en Derecho comparado.

Para que exista dicha responsabilidad por acto emanado del poder legislativo es menester que el acto tenga contenido expropiatorio, aun siendo jurídicamente válida la norma aplicada, y ha de existir un daño efectivo y no unas meras expectativas basadas en derechos adquiridos, así como un enlace directo entre el acto ilícito y el daño producido.

Se aborda a continuación en la demanda el tratamiento jurisprudencial del Estado legislador en el ámbito del Derecho comunitario.

Se cita sentencia Francovich y Bonifaci de fecha 19 de noviembre de 1991, entre otros asuntos resueltos por el expresado Tribunal.

Se concluye que en todos estos casos el Tribunal de Justicia ha declarado que los particulares perjudicados tienen un derecho a indemnización cuando se cumplan tres requisitos, a saber, que la norma de Derecho comunitario violada tenga por objeto conferir derechos, que la violación esté suficientemente caracterizada y que exista una relación de causalidad directa entre violación y perjuicio.

Extrapolando estas condiciones a la Ley 5/1990 se observa:

Que la norma violada, la Constitución, confiere derechos. Que la violación está suficientemente caracterizada, en tanto ha sido sancionada con nulidad de pleno derecho por el Tribunal Constitucional. Existe una relación de causalidad directa, pues si la recurrente en el lugar de haberse guiado por la buena fe hubiera hecho como algunos de sus competidores negándose a abonar cantidades, ahora tendría el dinero que pagó más sus rendimientos.

Sería ilógico en que se pudiera llevar ante los tribunales ordinarios a España por violación del derecho de la Comunidad y sin embargo no pudiera aplicarse contra el Estado por contradicción de su propio ordenamiento.

En relación con la imposibilidad a que alude el acuerdo impugnado de reparar, nacida de la firmeza de resoluciones judiciales y de los artículos 40.1 y 158 de la Ley General Tributaria, se afirma que no se trata de la revisión de actos fenecidos al amparo del artículo 40.1 de la Ley Orgánica Tribunal Constitucional, sino de reparar el daño causado por un obrar antijurídico del poder legislativo al aprobar con carácter retroactivo y con palmaria vulneración del principio de seguridad jurídica una Ley inconstitucional.

Se cita el artículo 1 del Código Civil, así como los artículos 1, 33.1 y 3, 31.1, 14, 53, 133.1, 106.2, y 9.3 de la Constitución.

Asimismo se citan los artículos 2, 10, 28, y 30 de la Ley General Tributaria y los artículos 7.2, 1895, y 1902 del Código civil y los artículos 1 y 121 de la Ley Expropiación Forzosa.

Se afirma que el Tribunal Constitucional en la sentencia de 13 de febrero de 1997 declara que son aplicables a la responsabilidad del Estado Legislador los principios relativos a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, así como dispuesto en la legislación sobre expropiación forzosa.

En relación con lo que la recurrente estima cita parcial efectuada por el acuerdo recurrido de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de octubre de 1991, según la cual la responsabilidad del Estado legislador no puede fundarse en el principio de la indemnización expropiatoria, y los tributos suponen una detracción de la renta o patrimonio del sujeto pasivo no resarcible de manera inmediata, se afirma que el pago efectuado por el particular, desaparecida la norma de cobertura que ofrece el ordenamiento jurídico, si ese pago causa un daño a la empresa, debe ser reparado.

La propia sentencia citada por el acuerdo recurrido afirma que en Derecho comparado se observa que en algún caso concreto la declaración de inconstitucionalidad de la norma tributaria puede determinar en función del principio de responsabilidad la obligación de indemnizar.

En relación con la sentencia de 20 de febrero de 1989 citada en el fundamento jurídico quinto del acuerdo recurrido se afirma que la citada sentencia del Tribunal Constitucional está hablando de revisión, no de indemnización, pues revisar una declaración de la renta, que puede o no puede dar lugar a pagos o devoluciones en función de ingresos, gastos, exenciones y deducciones no es lo mismo que solicitar una indemnización basándose en la existencia de un daño patrimonial efectivo. Por otra parte, la sentencia de 31 de octubre de 1996, que declaró la nulidad de pleno derecho del gravamen complementario sobre la tasa fiscal sobre el juego, nada dijo sobre el particular que nos ocupa.

En cuanto al fundamento jurídico 6º del acuerdo recurrido, sobre el deber jurídico de la empresa de soportar una injusticia, fundado en el artículo 193.3 de la ley 30/1992, es inaplicable al caso, pues no puede admitirse como subsumible en el asunto contemplado en el proceso, porque además viene referido a actos legislativos de naturaleza no expropiatoria.

De tener el alcance que se pretende el artículo 40.1 vulneraría claramente la Constitución, puesto que en el artículo 164 de la misma se establece que las sentencias del Tribunal Constitucional que declaren la inconstitucionalidad de una norma tienen plenos efectos frente a todos.

Puede admitirse que el Estado, por interés social, en relación con la cosa juzgada, se decante por entender no revisables las resoluciones firmes. En este sentido el símil más próximo a la situación del recurrente es el de la expropiación forzosa. Ahora bien, lo que no es de ningún modo aceptable es que el perjuicio causado equiparable en sus términos al que produce cualquier expropiación no deba ser resarcido.

Tampoco es aceptable el argumento de que el perjuicio sufrido por la norma declarada inconstitucional pueda haber sido trasladado a terceros, pues ha sido soportado íntegramente por la demandante, ante la imposibilidad de trasladar total o parcialmente a los usuarios de máquinas recreativas el importe de gravamen complementario.

El Decreto 593/1990 regula, entre otros extremos, el precio de la jugada de manera detallada, por lo que si el precio de la partida viene reglamentariamente predeterminado, y el premio debe ser un porcentaje mínimo de las cantidades aportadas, es imposible trasladar al usuario la carga fiscal.

Nadie discute que quienes cumplieron de buena fe en la ley 5/1990 pagaron religiosamente la cantidad de 233 250 pesetas por máquina y quienes la desobedecieron no. Tampoco se discute que la recurrente satisfizo las cantidades que constan acreditadas en el expediente.

Sería discutible si debiera restituirse al demandante el perjuicio que se le causó por las máquinas que hubo de retirar del mercado, así como hablar de coste de oportunidad, de ingresos perdidos, de inversiones comprometidas.

A modo de síntesis concluye comparando en clave analógica el supuesto en el que el Tribunal Supremo ha estimado la existencia de responsabilidad por parte del Estado legislador en el supuesto de la sentencia de 5 de marzo de 1993, seguida de otras posteriores, y examina y extrae conclusiones de la sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se resuelva declarar no ajustada a derecho y en consecuencia nula la resolución impugnada, declarando la existencia de responsabilidad del Estado legislador invocada y condenando al Estado a satisfacer por vía de indemnización las cantidades correspondientes a los daños y perjuicios causados, tomando como base la cifra de 14 808 183 pesetas, las costas causadas en las diferentes reclamaciones, más los intereses legales correspondientes, que quedarán fijados en ejecución de sentencia y con expresa imposición de costas a la Administración si se opusiere.

Por medio de otrosí solicita que si el Tribunal Supremo entiende que resulta imposible acomodar a la pretensión de la demanda el artículo 158 de la Ley General Tributaria y 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en tanto impiden que sean revisados actos administrativos judicialmente firmes, debe plantearse la cuestión de inconstitucionalidad por infracción de los artículos 1, 33.1 y 3, 31.1, 14, 53, 133.1, 106.2 9.3 y por último el 164 de la Constitución, todo ello al amparo de los artículos 5.2 y 5.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

En el escrito de contestación a la demanda presentado por el abogado del Estado se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Se formula oposición expresa a los hechos consignados en la demanda en cuanto no figuren en el expediente administrativo.

Es regla general en España que las obligaciones derivadas de una Ley deben regularse expresamente en la Ley y que las obligaciones derivadas de responsabilidad aquiliana sólo nacen por hechos, actos u omisiones ilícitos y culposos.

Según el artículo 1090 del Código Civil las obligaciones derivadas de la Ley deben ser expresas.

No cabe, en consecuencia, derivar una obligación legal de una presunción.

Dentro de la Constitución cada poder tiene su propio régimen, pero sólo el Ejecutivo tiene responsabilidad objetiva (por actos ilícitos y sin culpabilidad).

Para el Tribunal Constitucional no hay una norma que regule una responsabilidad parecida a la que establecen los artículos 106.2 y 121 de la Constitución. Sólo el artículo 9.3 de la propia Constitución sería aplicable, por lo que en ningún caso podría sostenerse que existe responsabilidad objetiva como ocurre para la Administración.

La responsabilidad del poder legislativo, de muy dudosa aplicación mientras no se desarrolle el artículo 9.3 de la Constitución, puede establecerse en la propia Ley, en cuyo caso hay que atenerse al contenido de la misma. Cabe también la existencia de ilícito legislativo, pero nunca puede haber responsabilidad objetiva.

Suponiendo la aplicación directa del artículo 9.3 de la Constitución, la responsabilidad de legislador sólo podría nacer de la propia Ley, en sus estrictos términos. En efecto, los artículos 106.2 sobre responsabilidad del Ejecutivo, y 121 de la Constitución sobre responsabilidad del Poder Judicial están necesitados de desarrollo, por lo cual también debe estarlo el artículo 9.3 de la Constitución.

En este contexto, es correcto el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, cuando obliga a indemnizar por actos legislativos no expropiatorios cuando se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos.

No puede haber responsabilidad objetiva nacida de una ley, dada la naturaleza propia de la ley, que impide dicha responsabilidad. En el caso de que el legislador se equivoque o cause daño injustamente estaremos en presencia de un ilícito legislativo y la ley deberá ser declarada inconstitucional. La responsabilidad de la Administración es objetiva, pero su régimen no puede generalizarse a los demás poderes, pues tienen distinto tratamiento constitucional.

Igualmente no existe responsabilidad objetiva para el Poder judicial, en virtud de restablecido el artículo 121 de la Constitución, el cual se refiere sólo a error y funcionamiento anormal.

Acudiendo a los principios tradicionales de derecho civil no existe razón alguna para que en el supuesto de culpa o negligencia del legislador no se apliquen los requisitos generales, el primero de los cuales es el de que la acción u omisión sea ilícita y antijurídica.

Cuando hay ilícito legislativo la ley es declarada inconstitucional y nula por el Tribunal Constitucional. Pero esta declaración tiene efectos ex nunc y, por tanto, no es título para una responsabilidad aquiliana del Estado legislador por los actos que aplicaron la ley anulada cuando estaba vigente.

En el caso de las leyes, el propio Tribunal Constitucional ha entendido que la nulidad supone que no puede seguir aplicándose la ley para el futuro, pero no ocurre lo mismo respecto al pasado, sin perjuicio de que el propio Tribunal Constitucional pueda dar cierta eficacia retroactiva expresa a su resolución.

Las sentencia 45/1989, del Tribunal Constitucional, declara que la nulidad supone la expulsión del ordenamiento de los preceptos afectados e impide la aplicación de los mismos desde el momento de su declaración. Declara, asimismo, que en lo que toca al pasado los efectos de la nulidad no están definidos por la Ley, la cual deja al Tribunal precisar su alcance en cada caso, dado que la categoría de la nulidad no tiene el mismo contenido en los diversos sectores del ordenamiento.

El carácter de derogación legislativa especial que tienen las sentencias del Tribunal Constitucional como legislador negativo supone que las mismas afectan a la jurisprudencia, pero no a la cosa juzgada, salvo, por mandato legal, a la cosa juzgada penal o sancionadora (artículo 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

Este principio afecta también a los tributos, pues esa norma es coincidente con el artículo 158 de la Ley General Tributaria, el cual establece que no serán en ningún caso revisables los actos administrativos confirmados por sentencia judicial firme.

Como consecuencia de todo ello se impone la conclusión de que no cabe responsabilidad extracontractual por los hechos ocurridos mientras una Ley tenía aquel carácter y estaba vigente.

En todo caso, para que exista obligación de indemnizar por una ley anulada sería preciso el cumplimiento de los restantes requisitos (daño, culpa y nexo).

Según el artículo 40.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado la simple anulación en vía administrativa o por los tribunales contenciosos de las resoluciones administrativas no presupone derecho a indemnización. Menos aún existe este derecho cuando el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una ley, aunque el propio Tribunal diga que puede haber casos de perjuicios económicos que puedan merecer algún género de compensación, como hizo en la sentencia 99/1987, pues no puede identificarse «merecer» con «tener derecho a». Para que proceda la indemnización deben examinarse los efectos que han producido los actos de aplicación.

La intervención del Consejo de Ministros parece forzada, tanto porque el ejecutivo es un poder subordinado al legislativo como porque no hay norma habilitante, sin olvidar el principio de que cada uno responda de sus propios actos. Siguiendo los criterios jurisprudenciales, el Consejo de Ministros está canalizando las peticiones de responsabilidad del estado legislador.

En el caso de autos es improcedente declarar una responsabilidad del Estado Legislador.

La sentencia del Tribunal Constitucional no es título suficiente para la reparación que solicita. En dicha sentencia (173/1996) se hizo la declaración de nulidad hacia el futuro, sin afectar retroactivamente a actos efectuados bajo la vigencia de la Ley anulada. Como dice el profesor Leguina, los fallos de inconstitucionalidad tienen eficacia prospectiva, salvo que el Tribunal Constitucional dé eficacia retroactiva a su pronunciamiento de anulación de la Ley. Concluye que si el Tribunal guarda silencio la ejecución de sentencia constitucional no comporta derecho alguno al resarcimiento.

La sentencia del Tribunal Constitucional tampoco permite la revisión de la cosa juzgada, de acuerdo con los artículos 161.1.a) de la Constitución y 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y, en esta misma línea, es aplicable el artículo 158 de la Ley General Tributaria.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha reconocido derecho a indemnización en casos como el presente. Cita las sentencias de 11 de noviembre de 1991, 11 de octubre de 1997, 29 de enero de 1998, 27 de junio de 1994. Esta última no sirve como antecedente para el caso de autos, pues se refiere a responsabilidad administrativa, no legislativa, y, en todo caso, no alude a leyes declaradas inconstitucionales, además de fundamentarse en el presupuesto expropiatorio de sacrificio particular indemnizable.

Como dice la sentencia de 11 de octubre de 1991, en el campo del derecho tributario la responsabilidad del Estado-legislador no puede fundarse en el principio de indemnización expropiatoria.

El Tribunal Constitucional no da efecto retroactivo a su declaración de nulidad ni siquiera para los recursos de amparo ante él planteados. Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 183/1997.

Falta la prueba de los restantes requisitos indemnizatorios (daño, culpa, nexo).

Finalmente hace unas consideraciones sobre la justicia como valor superior. Según la sentencia del Tribunal Constitucional 588/1982, no hay ningún legislador capaz de producir leyes de las que un gobernante no pueda hacer mal uso. Teniendo en cuenta la seguridad jurídica y la inviolabilidad a la que se refiere el artículo 71 de la Constitución, respecto al legislador solo cabe acudir a la responsabilidad política.

Termina solicitando que se tenga por contestada la demanda y se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo, confirmando el acto recurrido.

Recibido el pleito a prueba se practicó prueba documental y se renunció a la práctica de la prueba pericial solicitada por la parte actora.

En el escrito de conclusiones presentado por la parte actora se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Practicadas varias documentales, que en definitiva acreditan la realidad del perjuicio irrogado, sin perjuicio de que se haga prueba plena de todo ello en ejecución de sentencia, procede sentar como bases de la indemnización las siguientes:

Las cantidades satisfechas por el gravamen complementario.

Los réditos legales al tipo existente en el momento en que se hizo el pago.

Costes de las reclamaciones intentadas.

Cantidades correspondientes al rendimiento desde junio a diciembre de 1990, de las máquinas que fueron dadas de baja por causa del gravamen.

Una cifra estimativa destinada a cubrir la pérdida de competitividad debida a la no recuperación en plazo de las cantidades indebidamente abonadas, que se propone que se establezca en el 10% del principal.

Se insiste en las argumentaciones jurídicas contenidas en el escrito de demanda.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado y se fijen las bases de la indemnización que habrá de percibir la parte actora en función de lo expuesto en el cuerpo del escrito, a desarrollar en incidente de ejecución de sentencia, todo ello con expresa imposición de costas al Estado.

En el escrito un de conclusiones presentado por el Abogado del Estado se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

En la fase probatoria no se ha acreditado que el gravamen complementario originara un daño y perjuicio equivalentes a las cantidades ingresadas y menos aún que supusiera la retirada de determinadas máquinas. La prueba pericial fue renunciada. De la prueba documental se infiere que el pago de el gravamen complementario, por haber sido aplazado, fue posterior al rendimiento neto de los ejercicios de 1989 y 1990. Teniendo en cuenta el importe de los gastos en cada uno de dichos ejercicios, el perjuicio que se dice irrogado no pudo suponer un daño extraordinario o desproporcionado.

Se formula expresa oposición a las cantidades que se postulan en el escrito de conclusiones, puesto que no se trata de devolución de ingresos indebidos sino de responsabilidad del Estado legislador. No se ha probado baja de máquina alguna entre junio y diciembre de 1990.

Se hacen otras consideraciones sobre las responsabilidades del legislador con independencia de la falta de prueba y de la falta de nexo causal alegadas, abundando en lo ya dicho en el escrito de contestación a la demanda.

Termina solicitando que se dicte sentencia conforme tiene solicitado la Abogacía del Estado en su contestación a demanda, es decir, desestimando el recurso contencioso-administrativo.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 8 de febrero de 2001, en que tuvo lugar.

La presente demanda se dirige por la representación procesal de D. Narciso , contra el acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros en su reunión del día 18 de septiembre de 1998, en el que se resuelve la reclamación formulada por la recurrente de indemnización por responsabilidad del Estado legislador, en el sentido de desestimar la solicitud de indemnización.

Podemos sentar los siguientes hechos, en los que se funda la petición deducida en la demanda:

1) El 30 de junio de 1990 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la ley 5/1990, de 29 de junio, sobre Medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria por la que, entre otras cosas, se creaba (artículo 38.2.2) un gravamen complementario sobre la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte envite o azar, de aplicación a las máquinas recreativas de tipo B, por importe de 233 250 pesetas por máquina, que debía satisfacerse en los veinte primeros días del mes de octubre de 1990.

2) En cumplimiento de dicha norma la recurrente, en su calidad de empresa operadora, venía obligada a ingresar al tesoro público la cantidad de 10 496 250 pesetas, cuyo aplazamiento se solicitó, ingresándose la total suma debida con unos intereses de 4 383 933 pesetas.

3) El recurrente interpuso solicitud de rectificación de sus propias declaraciones-liquidaciones, así como de devolución de ingresos indebidos y posterior reclamación económico-administrativa y recurso contencioso-administrativo que fue fallado por sentencia de 5 de julio de 1992.

4) Fracasada la vía contencioso-administrativa, el Tribunal Constitucional dictó sentencia el 31 de octubre de 1996 por la que se declaró inconstitucional y nulo el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio.

5) Por acuerdo del Consejo de Ministros del día 18 de septiembre de 1998 (expediente I.935/97 y acumulados), se resolvía desestimar la reclamación sobre la base de la no revisabilidad de procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) y el artículo 158 de la Ley General Tributaria, que imponían a la recurrente el deber jurídico de soportar el perjuicio, además de la falta de prueba de que el daño consistente en el pago de un gravamen no hubiera sido trasladado a terceros.

La cuestión planteada en este proceso ha sido ya resuelta en reiteradas sentencias de esta Sala, comenzando por la de 29 de febrero de 2000, dictada en el recurso 49/1998, a cuya línea de razonamiento es forzoso atenerse, en aras del principio de unidad de doctrina, trasunto del derecho fundamental de igualdad en la aplicación de la Ley.

Antes de la promulgación de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común hemos admitido la posibilidad de existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de la actuación del Estado legislador cuando han existido actuaciones concomitantes de la Administración causantes de un perjuicio singular, aunque éste, de manera mediata, tenga su origen en la Ley.

En la sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1992, seguida poco después por la de 1 de diciembre del mismo año, y más adelante por otras muchas, todas ellas dictadas en relación con la jubilación anticipada de funcionarios públicos establecida por las leyes reguladoras de su respectivo estatuto, se ha considerado que no puede construirse por los tribunales una responsabilidad de la Administración por acto legislativo partiendo del principio general de responsabilidad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la norma fundamental; pero tampoco puede descartarse que pueda existir responsabilidad, aun tratándose de actos legislativos, cuando la producción del daño revista caracteres lo suficientemente singularizados e imprevisibles como para que pueda considerarse intermediada o relacionada con la actividad de la Administración llamada a aplicar la ley.

La sentencia de 5 de marzo de 1993 de esta misma Sala, cuya doctrina ha sido seguida por la de 27 de junio de 1994, entre otras, aun reconociendo que la eliminación de los cupos de pesca exentos de derechos arancelarios derivada del Tratado de Adhesión a la Comunidad Europea podía considerarse producida «incluso, y más propiamente, como consecuencia de las determinaciones del poder legislativo», reconoció en el caso allí enjuiciado la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado, por apreciar que los particulares perjudicados habían efectuado fuertes inversiones -que se vieron frustradas- fundados en la confianza generada por medidas de fomento del Gobierno, que a ello estimulaban, plasmadas en disposiciones muy próximas en el tiempo al momento en que se produjo la supresión de los cupos, de tal suerte que existió un sacrificio particular de derechos o al menos de intereses patrimoniales legítimos, en contra del principio de buena fe que debe regir las relaciones de la Administración con los particulares, de la seguridad jurídica y del equilibrio de prestaciones que debe presidir las relaciones económicas.

Como enseñan estas sentencias, bajo el régimen anterior a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común sólo cabe apreciar responsabilidad cuando se producen daños o perjuicios en virtud de actos de aplicación de las leyes y existe un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que pueden considerarse afectados de manera especial por las actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la legislación aplicable.

La Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común ha venido a consagrar expresamente la responsabilidad de la Administración por actos legislativos estableciendo el artículo 139.3 que «Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que estos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dicho actos». Responde sin duda esta normación a la consideración de la responsabilidad del Estado legislador como un supuesto excepcional vinculado al respeto a la soberanía inherente al poder legislativo.

Se ha mantenido que si la ley no declara nada sobre dicha responsabilidad, los tribunales pueden indagar la voluntad tácita del legislador (ratio legis) para poder así definir si procede declarar la obligación de indemnizar. No debemos solucionar aquí esta cuestión, que reconduce a la teoría de la interpretación tácita la ausencia de previsión expresa legal del deber de indemnizar. No es necesario que lo hagamos, no sólo porque la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común es posterior a los hechos que motivan la reclamación objeto de este proceso, sino también porque, por definición, la ley declarada inconstitucional encierra en sí misma, como consecuencia de la vinculación más fuerte de la Constitución, el mandato de reparar los daños y perjuicios concretos y singulares que su aplicación pueda haber originado, el cual no podía ser establecido a priori en su texto. Existe, en efecto, una notable tendencia en la doctrina y en el derecho comparado a admitir que, declarada inconstitucional una ley, puede generar un pronunciamiento de reconocimiento de responsabilidad patrimonial cuando aquélla ocasione privación o lesión de bienes, derechos o intereses jurídicos protegibles.

Este mismo principio ha sido defendido desde tiempo relativamente temprano por nuestra jurisprudencia, separando el supuesto general de responsabilidad del Estado legislador por imposición de un sacrificio singular de aquél en que el título de imputación nace de la declaración de inconstitucionalidad de la ley. La sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 1991, además de remitir la responsabilidad por acto legislativo a los requisitos establecidos con carácter general para la responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (que la lesión no obedezca a casos de fuerza mayor; que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; que no exista el deber de soportarlo; y que la pretensión se deduzca dentro del año en que se produjo el hecho que motive la indemnización) y de afirmar que «en el campo del Derecho tributario, es obvio que la responsabilidad del Estado-legislador no puede fundarse en el principio de la indemnización expropiatoria», añade que «el primer hito señalado por el Tribunal Constitucional para la responsabilidad del Estado-legislador ha de buscarse en los efectos expropiatorios de la norma legal. Pero con ello queda no agotado el tema. Ciertamente, el Poder Legislativo no está exento de sometimiento a la Constitución y sus actos -leyes- quedan bajo el imperio de tal Norma Suprema. En los casos donde la Ley vulnere la Constitución, evidentemente el Poder Legislativo habrá conculcado su obligación de sometimiento, y la antijuridicidad que ello supone traerá consigo la obligación de indemnizar. Por tanto, la responsabilidad del Estado-legislador puede tener, asimismo, su segundo origen en la inconstitucionalidad de la Ley.»

La determinación del título de imputación para justificar la responsabilidad del Estado legislador por inmisiones legislativas en la esfera patrimonial (que ha vacilado entre las explicaciones que lo fundan en la expropiación, en el ilícito legislativo y en la teoría del sacrificio, respectivamente) ofrece así una especial claridad en el supuesto de ley declarada inconstitucional.

Ciertamente, se ha mantenido que la invalidación de una norma legal por adolecer de algún vicio de inconstitucionalidad no comporta por sí misma la extinción de todas las situaciones jurídicas creadas a su amparo, ni tampoco demanda necesariamente la reparación de las desventajas patrimoniales ocasionadas bajo su vigencia. Para ello se ha recordado que los fallos de inconstitucionalidad tienen normalmente eficacia prospectiva o ex nunc ( los efectos de la nulidad de la Ley inconstitucional no vienen definidos por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional «que deja a este Tribunal la tarea de precisar su alcance en cada caso» [sentencia del Tribunal Constitucional 45/1989, fundamento jurídico 11]).

Ello nos da pie para resolver la cuestión acerca de si el recurso carece de fundamento por existir sentencia judicial firme, pues la recurrente había impugnado en su día las liquidaciones tributarias y, previo agotamiento de la vía económico- administrativa, interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por sentencia firme de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 5 de julio de 1992.

El Tribunal Constitucional en Pleno, en sentencia de 2 de octubre de 1997, número 159/1997, considera, ciertamente, que la declaración de inconstitucionalidad que se contiene en la sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, que declaró inconstitucional y nulo el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, no permite, según el Tribunal, revisar un proceso fenecido mediante sentencia judicial con fuerza de cosa juzgada en el que, como sucede en el presente caso, antes de dictarse aquella decisión se ha aplicado una ley luego declarada inconstitucional. No estando en juego la reducción de una pena o de una sanción, o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad, que son los supuestos exclusivamente exceptuados por el art. 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la posterior declaración de inconstitucionalidad del precepto no puede tener consecuencia sobre los procesos terminados mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (sentencias del Tribunal Constitucional 45/1989, 55/1990 y 128/1994).

Esta Sala considera, sin embargo, que la acción de responsabilidad ejercitada es ajena al ámbito de la cosa juzgada derivada de la sentencia. El resarcimiento del perjuicio causado por el poder legislativo no implica dejar sin efecto la confirmación de la autoliquidación practicada, que sigue manteniendo todos sus efectos, sino el reconocimiento de que ha existido un perjuicio individualizado, concreto y claramente identificable, producido por el abono de unas cantidades que resultaron ser indebidas por estar fundado aquél en la directa aplicación por los órganos administrativos encargados de la gestión tributaria de una disposición legal de carácter inconstitucional no consentida por la interesada. Sobre este elemento de antijuridicidad en que consiste el título de imputación de la responsabilidad patrimonial no puede existir la menor duda, dado que el Tribunal Constitucional declaró la nulidad del precepto en que dicha liquidación tributaria se apoyó.

La sentencia firme dictada, al no corregir el perjuicio causado por el precepto inconstitucional mediante el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad a la que acudieron otros tribunales, consolidó la actuación administrativa impugnada, que en ningún momento fue consentida por la entidad interesada, la cual agotó todos los recursos de que dispuso. Con ello se impidió la devolución de lo indebidamente ingresado consiguiente a la anulación de la actuación viciada. Esta devolución se produjo, en cambio, en otros supuestos idénticos resueltos por otros órganos jurisdiccionales que creyeron oportuno plantear la cuestión. La firmeza de la sentencia, así ganada, no legitimó el perjuicio padecido por la recurrente, directamente ocasionado por la disposición legal e indirectamente por la aplicación administrativa de la norma inconstitucional. Es precisamente dicha sentencia, de sentido contrario a la pronunciada por los tribunales que plantearon la cuestión de inconstitucionalidad y la vieron estimada, la que pone de manifiesto que el perjuicio causado quedó consolidado, al no ser posible la neutralización de los efectos del acto administrativo fundado en la ley inconstitucional mediante la anulación del mismo en la vía contencioso-administrativa, no obstante la constancia de la sociedad interesada en mantener la impugnación contra el acto que consideraba inconstitucional.

Concurren, pues, los requisitos para que declaremos la obligación de la Administración del Estado de indemnizar los perjuicios ocasionados por la aplicación de la norma declarada inconstitucional.

La indemnización debe comprender, en primer término, el importe de lo indebidamente ingresado a favor de las arcas públicas (la cantidad de 10 496 250 pesetas, cuya procedencia y justificación resulta avalada por la prueba documental).

No podemos incluir los restantes conceptos reclamados, pues no resulta de la prueba practicada, que el gravamen complementario haya determinado de manera efectiva y en una cantidad total comprobable directamente un perjuicio económico por encima de la cantidad realmente satisfecha, cuya devolución constituye en principio la consecuencia lógica de la inconstitucionalidad luego declarada de su abono, ni procede incluir perjuicios no acreditados como consecuencia de las reclamaciones interpuestas ni las costas de este proceso acerca de las cuales se decidirá en aplicación de la Ley de la Jurisdicción.

No se ha probado, en conclusión, que el perjuicio económico padecido por encima de los abonos realizados haya obedecido en proporción suficiente a la obligación inesperada de satisfacer el gravamen y, consiguientemente, que exceda del riesgo normalmente imputable al empresario, que éste tiene la obligación de soportar. Coadyuva a esta conclusión el observar que la empresa solicitó y obtuvo un aplazamiento del pago, lo cual mermó sin duda los efectos del aumento inesperado de la cuota satisfecha y, por otra parte, que la cuantía definitiva de la misma quedó legalmente consolidada con efectos de primero de enero del año siguiente, por lo que en todo caso el aumento de la tasa desde dicha fecha hubiera generado unos perjuicios análogos que indudablemente tiene el deber de soportar.

No probados, pues, más que los perjuicios que han quedado puestos de manifiesto, no es procedente, según constante jurisprudencia, diferir al periodo de ejecución de sentencia su determinación, pues este mandato sólo es admisible cuando se ha probado su existencia y queda sólo pendiente de determinación su cuantía.

Esta Sala, sin embargo, en aras del principio de total indemnidad que preside el Derecho de la responsabilidad, viene considerando, junto con el abono de intereses (sentencia de 20 de octubre de 1997), como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad que palpita tras la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (sentencias de 15 de enero de 1992 y 24 de enero de 1997).

Otro de los procedimientos admitidos jurisprudencialmente para lograr la total indemnidad es el hoy consagrado por el artículo 141.3 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, con arreglo al cual la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

Vista la solicitud de la demanda en el sentido de que se reconozcan los intereses de la cantidad objeto de la indemnización, la Sala considera procedente acogerse a este mecanismo de actualización del valor de la deuda y, consiguientemente, entiende que procede incluir en la indemnización que debe satisfacerse la suma de 4 383 933 pesetas, que la sociedad recurrente debió ingresar como intereses de demora a raíz el aplazamiento, más el interés legal procedente desde la fecha del ingreso hasta la de esta sentencia sobre la cantidad total resultante y efectivamente abonada. A partir de esta sentencia se aplicará lo dispuesto en el artículo 106 de Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa.

Debe estarse a lo dispuesto en materia de costas por el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción contencioso- administrativa aplicable a este proceso por razones temporales y, en consecuencia, declarar que esta Sala no aprecia circunstancias que justifiquen una condena en costas.