Los pactos de sindicación para el órgano de administración
| Autor | Javier Martínez Rosado |
| Páginas | 309-355 |
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Capítulo VII. Los pactos de sindicatos
para el órgano de administración
SUMARIO: 1. DEFINICIÓN, CONTENIDO, ÁMBITO SUBJETIVO Y REGULACIÓN LE-
GAL.—2. DERECHO COMPARADO: 2.1. Países continentales. 2.2. Países de corte anglo-
sajón. 2.3. Países latinoamericanos.—3. EL DEBATE SOBRE LA VALIDEZ EN NUESTRO
DERECHO: 3.1. Posturas en contra de su admisibilidad: 3.1.1. Teoría clásica. 3.1.2. Teoría
contractual. 3.2. Postura minoritaria: admisibilidad de los sindicatos para el órgano de
administración. 3.3. Nuestra posición a la luz del Derecho positivo. 3.4. La cuestión en
el Derecho proyectado.
1. DEFINICIÓN, CONTENIDO, ÁMBITO SUBJETIVO
Y REGULACIÓN LEGAL
En el capítulo I del presente trabajo ofrecimos una definición de los
pactos parasociales, a la vez que enunciamos numerosos ejemplos. Diji-
mos, entre otras muchas cosas, que son aquellos acuerdos entre socios,
o entre socios (incluyendo potenciales socios, como los titulares de obli-
gaciones convertibles) y terceros, que tienen por objeto influir en mayor
o menor medida en la vida societaria, fundamentalmente a través de la
regulación del ejercicio del derecho de voto en la junta general o a través
de la imposición de límites a la transmisión de las acciones o de las par-
ticipaciones, aunque su contenido puede ser, y de hecho es, muy variado
(distribución de dividendos distinta a la prevista en los estatutos, etc.).
Si bien en una obra como la presente el estudio detallado de todos
y cada uno de los pactos parasociales resulta imposible, hemos de-
dicado cierta atención, por su importancia práctica, tanto a los con-
venios o sindicatos de voto como a los que restringen o condicionan
la libre transmisibilidad de las acciones, en ambos casos tanto por la
frecuencias con la que se celebran como porque han sido objeto de
atención por el legislador en la LSC, si bien únicamente en relación
con las sociedades cotizadas y en lo que se refiere a su publicidad.
También hemos mencionado un tipo de pactos que afectan al órgano
de administración, en concreto los contemplados en el art. 5.1.b) del
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RD de OPAs: los que regulan el ejercicio del derecho de voto, den-
tro del consejo, en las comisiones delegadas o ejecutivas, al señalar
que la existencia de dichos pactos hace presumir la obtención del
control sobre la sociedad en cuestión y obliga, por tanto, a formular
una OPA. También indicamos que el hecho de que el Reglamento de
OPAs contemple expresamente dichos pactos no implica per se que
los mismos sean lícitos, idea en la que ahondaremos posteriormente.
En fin, también nos hemos manifestado en el sentido de que el hecho
de que la Ley de transparencia se refiriera expresamente a los pactos
que tienen por objeto el consejo de administración (disposición tran-
sitoria tercera) no implica dar carta de naturaleza a su admisibilidad,
ya que dicha mención se realiza únicamente a efectos transitorios
(de hecho, carecería de sentido que, en caso de que el legislador los
considerara válidos, no obligara a darles la publicidad que sí impone
a los pactos que regulen el ejercicio del derecho de voto en las juntas
generales o que condicionen o restrinjan la libre transmisibilidad de
las acciones).
En cualquier caso, nos ocupamos ahora de los llamados pactos o
sindicatos para el órgano de administración debido a la importancia
que tienen, a pesar de que, como veremos en seguida, la doctrina tiende
mayoritariamente a negarles validez. Y es que, como se ha afirmado,
las cuestiones más importantes para los socios en una sociedad cerra-
da se determinan por el órgano de administración (puestos directivos,
retribuciones, dividendos) 1 y, de una manera más general, existe un li-
gamen estrecho entre el fenómeno parasocial y la administración de las
sociedades de capital 2. El fenómeno, no obstante lo anterior, no alcanza
únicamente a las sociedades cerradas; como hemos visto en el capítu-
lo anterior, no son pocos los pactos parasociales celebrados en el marco
de sociedades cotizadas que se refieren al órgano de administración y
que, a pesar de no ser obligatoria su comunicación a la propia sociedad
y a la CNMV, se comunican a una y otra a efectos de darles la oportuna
publicidad.
En fin, hemos preferido incluir su estudio al final del trabajo por-
que es conveniente para su análisis tener en cuenta la regulación que
tanto la LSC como la normativa de OPAs contienen de los pactos para-
sociales en la sociedad cotizada, a la que hemos dedicado el capítulo
anterior.
Señalado lo anterior, lo primero que conviene es delimitar qué se
entiende por sindicatos o pactos para el órgano de administración.
Pues bien, la doctrina identifica los pactos de administración, sindi-
catos de administración o pactos de sindicación para el órgano admi-
1 M. A.
EISENBERG
, Corporations and Other Business Organizations, New York, Foun-
dation Press, 2005, p. 358.
2 D.
SCARPA
, I patti parasociali nelle s.p.a. e nelle s.r.l., Milano, Giuffré, 2011, p. 69.
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nistrativo 3 con todos aquellos pactos que inciden o tienen por objeto
una o varias facetas del órgano de administración. Se trata, por tanto,
de un concepto amplio, ya que su contenido puede ser muy variado:
el nombramiento de administradores o consejeros, la composición
del órgano, su organización o las mismas facultades de dirección o de
gestión (instrucciones sobre la política empresarial a realizar, riesgos
que se pueden adoptar, etc.) 4. El concepto abarca, por tanto, desde
el pacto por el que dos o más accionistas se ponen de acuerdo para
ejercitar su derecho de voto en un sentido determinado a la hora de
nombrar administradores en la junta general que decida su elección/
reelección, a aquel otro por el que se determina el sentido del voto del
consejero nombrado por los integrantes del sindicato en el consejo de
administración, pasando por los que inciden en aspectos relativos a la
gestión de la sociedad. En Italia, estos pactos han sido definidos como
aquellos que tienen por objeto incidir en la gestión que lleva a cabo el
órgano de administración, normalmente con el fin de garantizar una
influencia dominante sobre la sociedad y/o el control de la misma.
Por ello, pueden ser celebrados entre los accionistas, que se obligan a
obrar de modo que los administradores nombrados gracias a sus votos
lleven a cabo la labor de gestión según las indicaciones o directrices
que les impartan 5.
Lo anterior explica que el ámbito subjetivo de estos pactos sea o
pueda ser muy amplio, en el sentido de que no solamente se va a tratar
de pactos entre socios y administradores por los que aquellos imparten
instrucciones a estos últimos en su labor de dirección y/o gestión o para
la emisión del voto en el consejo. También estaremos ante un sindicato
para el órgano de administración cuando el pacto lo celebren únicamen-
te varios socios (así, para ponerse de acuerdo sobre el nombramiento de
uno o varios administradores), o varios socios y terceros potencialmente
administradores (así, porque han sido propuestos para ello y, por virtud
del pacto, los socios les dan instrucciones para el caso de que resulten
elegidos o, habiendo sido elegidos ya, acepten el cargo), o incluso terce-
ros y administradores o terceros y potenciales administradores por los
que estos se comprometen a seguir las indicaciones que les suministren
3 Esta última es la expresión que emplea A.
MENÉNDEZ
, «Los pactos de sindicación...», cit.
4 En Italia, L.
GIANNINI
y M.
VITALI
, I patti parasociali, Maggioli, 2008, p. 138, con-
sideran que un simple pacto de consulta también puede incluirse en tal categoría, pues
aunque no se logre una influencia dominante a través de ellos, imponen comportamientos
concertados idóneos para lograrla.
5 Así los define la Sentencia del Tribunal de Milano de 2 de julio de 2001 (en Giur.
Comm., 2002, p. 562, y en L.
GIANNINI
y M.
VITALI
, I patti parasociali, cit., p. 137). Como indica
M. M.ª
PRATELLI
, «Problemi in tema di “sindicato di gestione”», en Giur. comm., enero/febrero
de 2005, p. 113, el simple hecho de investir a la dirección del sindicato, órgano parasocial, de
ciertas competencias gestoras, no es suficiente para garantizar efectividad a las decisiones
que adopte, lo que explica que los contratos que regulan los sindicatos de gestión contengan
cláusulas que, por ejemplo, prevén el compromiso de los socios a hacer que los adminis-
tradores designados por ellos actúen o den curso a las decisiones tomadas por el sindicato.
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