Licitud y eficacia inter partes de los pactos parasociales
| Autor | Javier Martínez Rosado |
| Páginas | 93-156 |
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Capítulo III. Licitud y eficacia inter partes
de los pactos parasociales
SUMARIO: 1. LA ADMISIBILIDAD DE LOS PACTOS PARASOCIALES: 11. El paulatino re-
conocimiento de la licitud de los pactos parasociales. En particular, en Italia y Estados
Unidos. 1.2. La situación en nuestro país.—2. LÍMITES A LA ADMISIBILIDAD DE LOS
PACTOS PARASOCIALES: 2.1. No contravención a la ley: 2.1.1. Ley dispositiva y esta-
tutos sociales. 2.1.2. Ley imperativa y principios configuradores. 2.2. No contravención
a la moral. 2.3. No contravención al orden público. 2.4. Referencia a algunos pactos
parasociales, en particular.—3. NULIDAD DEL PACTO PARASOCIAL. 4. A MODO DE
RECAPITULACIÓN. 5. REMEDIOS EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL PACTO
PARASOCIAL: 5.1. La acción de indemnización de daños y perjuicios. 5.2. La acción de
cumplimiento: 5.2.1. Argumentos a favor y en contra de su admisibilidad. 5.2.2. Conside-
raciones críticas. 5.2.3. Medidas cautelares. 5.3. La acción de remoción. 5.4. La resolución
del contrato.—6. MECANISMOS DE REFUERZO DEL CUMPLIMIENTO DE LOS PACTOS
PARASOCIALES: 6.1. Cláusulas penales. 6.2. La configuración del pacto parasocial como
prestación accesoria. 6.3. Otros mecanismos.
1. LA ADMISIBILIDAD DE LOS PACTOS PARASOCIALES
1.1. El paulatino reconocimiento de la licitud de los pactos
parasociales. En particular, en Italia y Estados Unidos
Hasta hace poco más de medio siglo, la admisibilidad de los pactos
parasociales constituía un tema muy debatido tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia. En las últimas décadas, sin embargo, la situación
ha cambiado por completo: la admisibilidad de los mismos ha dejado
de ser un tema de debate 1, admitiéndose unánimemente en países como
Alemania 2, Suiza3, Gran Bretaña4 o Francia5. Lo que se discute, por ello,
son sus límites.
1 J. N.
DUREY,
«Stimmbindung in der Generalversammlung und im Verwaltungsrat»,
en AAVV, Rechtsfragen um die Aktionärbindunsverträge, Zürich, Schulthess, 1998, p. 9.
2 U.
NOACK
, Gesellschaftervereinbarungen..., cit., pp. 66 y 68: la admisibilidad de un
contrato entre socios sobre el derecho de voto no se discute, si bien esta visión de los
pactos ha ido cambiando a lo largo del siglo
XX
, ya que la doctrina inicial mostraba su
[V. notas 3, 4 y 5 en p. siguiente]
JAVIER MARTÍNEZ ROSADO
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Ejemplos paradigmáticos de este cambio de parecer y del reconoci-
miento paulatino de los pactos son los ordenamientos estadounidense e
italiano. En tanto su contemplación ayuda a entender la evolución doc-
trinal y jurisprudencial que se ha producido en la mayoría de los países
(de hecho, muchos argumentos se siguen invocando en la actualidad),
comenzamos este capítulo resumiendo lo sucedido en dichos países.
En Italia podemos encontrar tres grandes etapas: en la primera, la
mayoría de la doctrina y la jurisprudencia negaron validez a los pactos;
posteriormente se fue reconociendo su validez y eficacia inter partes;
y en los últimos años se ha promulgado cierta regulación sobre los
mismos.
Como decíamos, la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia
negaron validez en un primer momento a los pactos parasociales. En
concreto, y en relación con los pactos más frecuentes —los sindicatos
de voto—, entre las décadas de los treinta y los sesenta del siglo pasado
se consolidó el principio según el cual el sindicato de voto que delibera
—adopta acuerdos— por mayoría y no por unanimidad es nulo, y que
en ningún caso podía existir conflicto alguno entre dicho sindicato y
los intereses de la sociedad. Además —se añadía— la libertad de discu-
sión y de voto en la junta general es esencial, de manera que el voto es
inalienable e indisponible: solamente los pactos celebrados por todos
los socios y los que se estipulen en favor del interés social se reputaban
válidos 6. En este sentido, la jurisprudencia llegó a declarar la nulidad de
todo pacto entre socios que alteraba la organización y funcionamiento
del organigrama societario previsto por el legislador en tanto contrario a
una norma imperativa 7, a lo que la propia doctrina italiana replicó seña-
escepticismo y rechazo, pero desde la admisibilidad por el BGH en su Sentencia de 29
de mayo de 1967 el giro ha sido radical a favor de dicha admisibilidad (también es cierto
que ya los había admitido implícitamente en las sociedades personalistas y en la SA en
sentencias de 1951 y 1959).
3 Por todos, P.
FORSTMOSER,
«Aktionärbindungsverträge», cit., p. 376, quien afirma que
ni la doctrina ni la jurisprudencia helvética dudan en la actualidad de su admisibilidad.
4 S.
MAYSON,
D.
FRENCH
y C.
RYAN,
Mayson, French & Ryan on Company Law, Kette-
ring, UK, Oxford University Press, 2011-2012, p. 414; y R. R.
PENNINGTON
, Company Law,
London, Butterworths, 1990, p. 643, en relación con los convenios de voto, si bien añaden
asimismo otros ejemplos.
5 G.
RIPERT,
Traité Élémentaire de Droit Commercial, 2.ª ed., Paris, Librairie Générale
de Droit et de Jurisprudence, 1951, p. 444, ya señalaba que la jurisprudencia venía ad-
mitiendo la validez de los convenios relativos al derecho de voto y de los sindicatos de
bloqueo, y que incluso a pesar de que el Decreto-ley de 31 de agosto de 1937 prohibió los
primeros, la jurisprudencia siguió considerando válidos los acuerdos entre accionistas
en los que se ponían de acuerdo sobre el ejercicio del derecho de voto. Y es que —como
señalaba este autor— «parece difícil prohibir dichos acuerdos».
6 V. estas ideas en G.
OPPO
, Contratti parasociali, cit., pp. 115 a 121, quien sin embargo
se mostraba partidario de la validez y eficacia inter partes de los pactos (pp. 103 y 104).
7 V. estas ideas en L.
FARENGA
, I contratti parasociali, cit., p. 12, notas 23 a 25, cuyo es-
quema seguimos. De manera muy similar, v. asimismo la síntesis de V.
MAMBRILLA RIVERA,
«Los pactos parasociales...», cit., pp. 234 a 236.
LICITUD Y EFICACIA INTER PARTES DE LOS PACTOS PARASOCIALES
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lando que una cosa es afirmar la ineficacia del contrato frente a terceros
(y frente a la sociedad), y otra sostener la nulidad del mismo 8.
Pero las cosas fueron cambiando y, si bien el Codice Civile de 1942
guardó silencio sobre los mismos, ese silencio se justificó en la imposi-
bilidad de dar una regulación debido a la multiplicidad de situaciones
(pactos parasociales) existentes 9. Con ello, implícitamente se empezaba
a atisbar que el legislador tenía en mente que, al menos en determinados
casos, se debía admitir la eficacia de los pactos 10, a lo que contribuyó sin
duda la admisión de diversos supuestos de disposición del derecho de
voto entre sujetos con intereses diferentes y contrapuestos (como en los
casos de usufructo y prenda de acciones), y de determinación del voto
al margen de la junta general (emisión del voto por representante...). De
ahí que a partir de la década de los sesenta la doctrina empezara a reco-
nocer la validez y eficacia inter partes de los pactos, hasta tal punto que
actualmente se encuentra unánimemente admitida 11.
El siguiente paso fue el reconocimiento legislativo expreso de estos
pactos. En efecto, el Testo Unico reguló en 1998 diversos aspectos de
determinados pactos parasociales en las sociedades cotizadas, que ya
hemos señalado en el capítulo I que inspiró la regulación que poco des-
pués nuestro legislador incluyó en la LMV (a ambas regulaciones nos
referiremos en el capítulo sobre los pactos parasociales en las socieda-
des cotizadas). Y poco después, en 2003, el legislador introdujo diversas
reglas sobre los pactos parasociales con un carácter más general —si
bien seguía siendo una regulación muy concreta— en el Codice Civile,
en concreto en los arts. 2.341 bis y 2.341 ter 12. Como expusimos al final
del primer capítulo, el primero de ellos no abarca todos los pactos pa-
rasociales, sino los que, cualquiera que sea la forma en que se hayan
celebrado, tengan por objeto la propiedad o el gobierno de la sociedad,
ya sea porque se refieren al ejercicio del derecho de voto en la SA o en la
sociedad que la controla, ya porque restringen la libre transmisibilidad
de las acciones o de las participaciones de la sociedad o de la sociedad
que la controla, o ya porque tienen por objeto o efecto el ejercicio con-
junto de una influencia dominante sobre la sociedad. Pues bien, para
todos estos pactos se establece una duración máxima de cinco años,
8 L.
FARENGA
, I contratti parasociali, cit., p. 13.
9 Ibid., p. 4.
10 De hecho, G.
OPPO,
Contratti parasociali, cit., p. 121, nota 2, nos informa que el Pro-
yecto que existió del Libro Impresa e Laboro reconocía la validez de las convenciones sobre
el ejercicio de voto siempre que constaran por escrito, no tuvieran una duración superior
a cinco años y no limitaran el ejercicio del derecho de voto en las deliberaciones relativas
a las acciones de responsabilidad contra los administradores y los síndicos.
11 No dudan en afirmar su eficacia inter partes L.
FARENGA,
I contratti parasociali, cit.,
p. 134, o G.
SANTONI
, Patti parasociali, cit., p. 26.
12 Regulación introducida por el Decreto-ley de 17 de enero de 2003. Dichos pre-
ceptos se encuentran en el del Codice, Libro Quinto (Del laboro), título V (Delle società),
capítulo V (Societá per azioni), sección III-bis (Dei patti parasociali).
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