Los pactos parasociales en la sociedad cotizada

AutorJavier Martínez Rosado
Páginas225-307
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Capítulo VI. Los pactos parasociales
en la sociedad cotizada
SUMARIO: 1. CONSIDERACIONES GENERALES: 2. LOS ARTS. 530 A 535 LSC: 2.1. Ám-
bito de aplicación: 2.1.1. Ámbito de aplicación subjetivo. 2.1.2. Ámbito de aplicación
objetivo: a) Pactos que incluyen la regulación del ejercicio del derecho de voto en las
juntas generales. b) Pactos que restringen o condicionan la libre transmisibilidad de las
acciones. c) Pactos que, con el mismo objeto, se ref‌ieran a obligaciones convertibles o
canjeables emitidas por una sociedad anónima cotizada. d) Un último apunte. 2.2. El
deber de comunicación, depósito y publicidad: 2.2.1. Contenido. 2.2.2. Legitimación.
2.2.3. Plazo. 2.2.4. Exenciones del deber de comunicación. 2.2.5. Sanciones en caso de
incumplimiento: a) Sanciones de carácter jurídico-privado. b) Sanciones de carácter
jurídico-público.—3. PACTOS PARASOCIALES ANTERIORES A LA LEY DE TRANS-
PARENCIA.—4. PACTOS PARASOCIALES Y OPAS: 4.1. Pactos parasociales y OPA obli-
gatoria: 4.1.1. Regulación del RD 1066/2007 en lo relativo a los pactos parasociales y la
OPA obligatoria. 4.1.2. Problemática que se plantea sobre la obtención del control y la
obligación de formular la OPA: a) Contenido y f‌inalidad del pacto parasocial. b) Distinción
entre pacto parasocial y actuación en concierto. c) Cómputo de los derechos de voto.
d) Obligación de formular una OPA por nombramiento de administradores. e) Obligados
a formular la OPA. 4.2. Pactos parasociales y medidas de neutralización de una OPA.
1. CONSIDERACIONES GENERALES
La posibilidad de celebrar un pacto parasocial se extiende asimismo
a las sociedades cotizadas. Es más, tanto en nuestro país como en otros
países de nuestro entorno con frecuencia se celebran en el marco de estas
sociedades. Aunque más adelante ofreceremos estadísticas sobre su uti-
lización, en nuestro país ya «a finales de 2009 casi en una de cada cuatro
empresas cotizadas los grandes accionistas utilizaban este tipo de con-
tratos para guiar su actuación en el control de la empresa, lo que supuso
vincular alrededor del 42 por 100 de los derechos de voto, refiriéndose la
mitad de los pactos al sentido del voto en la junta general y la otra mitad a
la transmisión de las acciones 1. Y más allá de nuestras fronteras, en Cana-
dá, por ejemplo, se afirmó hace ya más de dos décadas que de las trescien-
1 F.
VARELA URÍA,
Autonomía de la voluntad..., cit., p. 392.
JAVIER MARTÍNEZ ROSADO
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tas grandes compañías que cotizan en la Toronto Stock Exchange, un 60,3
por 100 tienen un accionista o una coalición de accionistas asociados (es
decir, un pacto de sindicación) que ostentan el control, y que solamente
un 14 por 100 tienen un accionariado completamente disperso 2.
A los pactos parasociales celebrados en el marco de una sociedad
cotizada les son aplicables las consideraciones que hemos realizado en
los capítulos precedentes acerca de su validez y eficacia, así como la
regla general enunciada en el art. 29 LSC, de donde resulta que no tie-
nen eficacia societaria —no son oponibles a la sociedad— mientras se
mantengan «reservados entre los socios», esto es, mientras no queden
incorporados a la escritura o a los estatutos sociales. Como es obvio, no
les son de aplicación las reglas previstas en el RD 171/2007, pues ya vi-
mos que solamente quedaba incluido en el ámbito de aplicación de este
último un tipo de pacto parasocial: el protocolo familiar celebrado en el
seno de una sociedad no cotizada (art. 1 del RD).
No obstante lo anterior, el hecho de que las acciones de la sociedad
cotizada estén admitidas a cotización en un mercado secundario oficial
de valores otorga a la sociedad una idiosincrasia propia que ha llevado al
legislador a afirmar, en relación a la diferencia(s) entre la sociedad anó-
nima y la sociedad de responsabilidad limitada, que «más que una rígida
contraposición por razón de la forma social elegida, la distinción esen-
cial radicaría en tener o no la condición de sociedad cotizada» 3, distin-
ción que, como es sabido, actualmente no se refleja en la existencia de un
tipo societario específico para esta última y sí en una regulación propia
para esta modalidad de sociedad anónima, la contenida en el título XIV
de la LSC (arts. 495 a 539), que como indica el art. 495.2 LSC, recoge
toda una serie de especialidades frente a la regulación general de la SA.
A los efectos que nos ocupan, el capítulo VIII del título XIV de la LSC
(arts. 530 a 535) establece una regulación de los pactos parasociales que
puede sintetizarse señalando que la ley impone a los firmantes de los
pactos relativos al ejercicio del derecho de voto en las juntas generales
o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones
una serie de obligaciones de publicidad o de transparencia: el deber de
comunicarlos a la propia sociedad, a la CNMV, y de depositarlos en el
Registro Mercantil. Asimismo, obliga a la sociedad y a la CNMV a pu-
blicarlos como hecho relevante, sin perjuicio del deber de aquella de
reflejarlos también en el Informe Anual de Gobierno Corporativo.
Esta regulación, como enseguida veremos, plantea numerosos in-
terrogantes, pero también hay que señalar a su favor que su inclusión,
primero en la LMV y luego en la LSA, de donde ha «pasado» a la LSC,
2 D. A.
DEMOTT,
«Oppressed but Not Betrayed: A Comparative Assessment of Cana-
dian Remedies for Minority Shareholders and Other Corporate Constituents», en Law and
Contemporary Problems, vol. 56, núm. 1/1993, p. 182.
3 Exposición de Motivos, IV, primer párrafo, de la LSC.
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centró el debate y el enfoque con que se debían afrontar los pactos pa-
rasociales en la sociedad cotizada 4 y que, en este sentido, recogió lo que
ya se venía demandando por la doctrina y, sobre todo, y principalmen-
te, por el mercado: la publicidad de los pactos, publicidad que ya tenía
como precedente en nuestro ordenamiento la obligación de comunicar
las participaciones significativas que tuvieran su origen en un pacto pa-
rasocial, y más allá de nuestras fronteras, en el Derecho italiano, al que
enseguida nos referiremos.
En efecto, la conveniencia y/o necesidad de una mayor transparencia
en los mercados había provocado que en 1998 nuestro Derecho positivo
de sociedades anónimas cotizadas se refiriera a los pactos parasociales
al tratar de las participaciones significativas, equiparando o asimilando
la celebración de dichos pactos —cuando tuvieran por objeto el ejercicio
del derecho de voto— a la adquisición de acciones, de manera que cuan-
do un socio alcanzara el porcentaje de capital establecido por la norma,
fuera mediante la adquisición directa de acciones, fuera a través de la
celebración de un pacto parasocial, o de ambas, debía comunicar dicha
participación significativa. Así, el art. 2 del RD 377/1991, de 15 de marzo,
sobre Comunicación de Participaciones significativas en Sociedades Co-
tizadas y de Adquisiciones por estas de acciones propias (hoy derogado),
tras la modificación operada en el mismo por el RD 2590/1998, de 7 de
diciembre, sobre modificaciones del régimen jurídico de los mercados de
valores (artículo Undécimo, apartado 1.2), asimiló a la adquisición de
acciones «la celebración de acuerdos o convenios con otros accionis-
tas en virtud de los cuales las partes queden obligadas a adoptar, me-
diante un ejercicio concertado de los derechos de voto de que dispon-
gan, una política común duradera en lo que se refiere a la gestión de la
Sociedad» 5. Con ello, «se daba carta de naturaleza, desde el punto de
vista legislativo, a los acuerdos o convenios de voto entre accionistas» 6,
si bien no se les dotó de un régimen propio.
Por lo que se refiere al Derecho italiano, es obligado referirse a los
arts. 122 a 124 del Testo unico delle disposiconi in materia di intermedia-
zione financiaria ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996,
4 L.
FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA
, A.
GARRIGOS JUAN
y M.
SÁNCHEZ ÁLVAREZ
, «Sindicato de
voto...», cit., p. 180, afirmaban en 1995 —antes, por tanto, de que los pactos parasociales
en la sociedad cotizada fueran contemplados por una norma legal en nuestro país—, que
este tema «hasta el momento, ha concitado una atención doctrinal más bien escasa, que
se hace visible en aportaciones de calidad desigual, muchas de ellas con insuficiencias y
desviaciones de enfoque, carácter opinable o actitud oportunista».
5 El apartado 6 del artículo Undécimo del RD 2590/1998 añadió asimismo un nuevo
párrafo al art. 8.1 del RD 377/1991, a tenor del cual en las comunicaciones a la sociedad,
a la CNMV y a las Sociedades Rectoras de las Bolsas de Valores en que las acciones estu-
vieran admitidas a negociación debía identificarse a las personas con quienes se hubiese
celebrado el acuerdo o convenio como consecuencia del cual se produjera la circunstancia
objeto de comunicación.
6 V.
MAMBRILLA RIVERA
, «Los pactos parasociales...» cit., p. 237.

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