STS 1718/2002, 21 de Octubre de 2002

El Juzgado de Instrucción de Puebla de Trives incoó Procedimiento Abreviado núm. 9/96 por delito continuado de prevaricación y negociaciones prohibidas a funcionarios públicos contra Fermín y Luis María y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 que con fecha 23 de junio de 2000 dictó Sentencia núm . 17/2000 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados y así se declaran: que el acusado Fermín , mayor de edad y sin antecedentes penales, ejerció el cargo de Alcalde del Ayuntamiento de DIRECCION001 desde el año 1988 hasa el mes de febrero de 1993, mientras que el otro acusado Luis María , también mayor de edad y sin antecedentes penales, fue Concejal del mismo Ayuntamiento desde 1987 a 1991, en el que ejercieron el cargo de Secretario-Interventor Pedro Jesús , en la fecha comprendida entre el 28 de julio de 1983 a 13 de diciembre de 1990 y Oscar que tomó posesión del mismo el día 16 de diciembre de 1991.

En fecha de 2 de mayo de 1994 se presentó denuncia contra ambos acusados ante el Juzgado de Instrucción de Trives, por el Concejal del mismo organismo local, Sebastián , sobre supuestas irregularidades que atribuye a aquéllos cuando él estaba en la oposición y que dice conocer al llegar al equipo de gobierno. Tales irregularidades se concretan a que el referido Alcalde consintió en que se abonaran facturas libradas por Eugenio como trabajador electricista por servicios y obras realizadas para el Ayuntamiento sin que estuviese dado de alta en la Seguriad Social y a pesar de que por Intervención se advirtiese de que no existía expediente de contratación, por un total abonado, entre 1989 y 1991, de 1.749.465 pesetas. Asimismo se libraron mandamientos de pago sin expediente previo de contratación en fechas 28-6-1991 (62.000 pts), 15-5-1991 (76.000 pts.), entre otras.

La obra de pavimentación y acondicionamiento de la playa fluvial en As Ermitas, se realizó por un importe de 2.095.515 pts., sin que mediase expediente de contratación, adjudicándose directamente a la empresa Garcelo y Bello SL como obra ordinaria, ocurriendo lo mismo respecto al mandamiento de pago 132 de 1991 por el que se abonó una factura por el importe de 2.040.000 pts., sin previo expediente de contratación y que fue aprobada por la Comisión de Gobierno el 3 de mayo de 1991.

Asimismo dicho inculpado, no tuvo reparo en que se contratara verbalmente, prescindiendo de las normas administrativas de contratación aprobadas por unanimidad y bajo su presencia el 26 de junio de 1989, a los siguientes trabajadores o proveedores: a Héctor , Narciso y Benito , para la realización de obras en las vías públicas del municipio, aprobando el pago del 13 de junio de 1989; a Jose Francisco para trabajos de limpieza en la calles del municipio, aprobando el pago en mayo y junio de 1991; a Gaspar , para suministro de tuberías, aprobando el pago en mayo de 1992; a Juan Antonio para recogida de basuras (1992); a Lorenzo para trabajos de obras en el abastecimiento de aguas (1992); a Alonso para obras de canalización de aguas (1992); a Alonso para obras de canalización de aguas (1992); a Jose Ignacio , para suministro de material para las obras de traída de aguas al Ayuntamiento; a la Empresa Mero SA, en 1991, para la ejecución de obras en los pueblos de Valbuxán, Barja, Paradela y Teixido; y a la empresa José Fernández e Hijos, SA para obras de acceso a Cebeda (1991).

En sesión de la Comisión de Gobierno de fecha 20 de agosto de 1987 por acuerdo del citado alcalde y con el voto favorable de todos los concejales que la integraban, entre ellos el inculpado Luis María , se acordó establecer un servicio de transporte sanitario a cargo del ayuntamiento, sin que el mismo se adjudicase a ningún servicio concreto de taxi del municipio, que contaba con cinco licencias otorgadas, siendo efectuado el mismo por el acusado Luis María y otros dos taxistas, sin que conste hubieran formulado reclamación los restantes, presentando el inculpado diversas facturas desde el 5 de mayo de 1988 en que le fue abonada la primera a 15 de enero de 1991 en que se le hizo efectiva la última, por un importe global de 332.773 pesetas.

Al ser examinados por mandato judicial las facturas y actas de la sesiones de la Comisión de Gobierno durante el período en que el Sr. Pedro Jesús fue Secretario-Interventor, siendo Alcalde el Sr. Lorenzo , se puso de relieve que si bien, como venía siendo lo normal en épocas anteriores, se detectaban irregularidades en las contrataciones efectuadas, tales como ausencia de expedientes de contratación o falta de consignación presupuestaria previa y expresa para la obra o servicio, ello era debido a la falta total y absoluta de asesoramiento a los miembros de la Corporación sobre tales extremos, no apareciendo en las actas de sesión advertencia u objeción por el referido Secretario Interventor quien ni siquiera puso nota desfavorable en los mandamientos de pago.Asimismo se destaca que en este periodo no se efectuaba con orden sistemático y riguroso el archivo de expedientes y documentos.

Una vez que hubo tomado posesión del cargo de Secretario Interventor el Sr. Oscar (Diciembre de 1991) a la vista de la situación administrativa que arriba se refiere, y aún cuando las facturas que intervenía, en cuantía de gastos menores, se referían a obras o servicios ya realizados, en 10 de junio de 1992 emitió informe del que tuvieron conocimiento todos los miembros de la corporación y para regularizar en lo posible la presente situación, en el que se explicaban minuciosamente las bases y trámites legales a seguir en el futuro para la contratación de obras y servicios, no obstante ello, hubo de formular advertencias de legalidad en sesiones de la comisión de Gobierno posteriores a la fecha de dicho informe en el que se aprobaban facturas, que luego ordenaba el pago el acusado Sr. Lorenzo , de obra o servicios ya realizados con anterioridad al mismo, y para los cuales no existía expediente, o las facturas acusaban defectos formales, referidos a contrataciones hechas verbalmente y que el Interventor califica de podo dinero, en cambio en obras de mayor envergadura, si se siguió el oportuno expediente como ocurre en las relativas a la pavimentación de las calles de DIRECCION001 , anunciada subasta pública en el Boletín Oficial del la Provincial de NUM000 y que fueron adjudicadas a la única plica presentada por Excavaciones Prada, por un importe de 19.400.000 pesetas.

El servicio de limpieza escolar se venía realizando desde 1983, por Carina , siéndole prorrogado por unanimidad por el pleno ordinario de 29 de agosto de 1988. En razón a que para ello no existía consignación presupuestaria ni expediente de contratación y además se había recibido comunicación de la autoridad laboral para que regularizasen la situación, por el Pleno municipal en sesión de julio de 1992, se aprobó la contratación laboral de dicha persona, con alta en la Seguridad Social. Ya con anterioridad en octubre de 1989 con la misma finalidad de regularizar la situación expuesta, se había convocado por orden de la alcaldía, un concurso para la adjudicación del referido servicio de limpieza que no llegó a resolverse, pese a haber concurrido varios concursantes."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Absolvemos a Fermín y a Luis María de los delitos continuados de prevaricación y de negociaciones prohibidas a funcionarios públicos de los que respectivamente vienen acusados. Decretándose de oficio del abono de las costas procesales.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248.4 de la LOPJ."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por la representación legal de la Acusación Particular Don Sebastián , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspoondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular Don Sebastián , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se plantea por quebrantamiento de forma con base en el art. 851.1 de la L.E.Crim., en tanto que la Sentencia de la Audiencia Provincial no expresa clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, limitándose al referirse al examen de las facturas y actas de la Comisión de Gobierno, ordenado por el Juzgado de Instrucción, a mencionar la existencia de "irregularidades en las contrataciones, tales como ausencia de expedientes de contratación o falta de consignación presupuestaria previa y expresa para la obra o servicio...". (párrafo 6ª de los hechos probados). Sin embargo no se indica concreta y específicamente cuáles fueron esas irregularidades, qué actos administrativos fueron dictados, naturaleza de las actuaciones, cuantía de los gastos, etc. al no hacerlo así resulta imposible comprobar si los delitos fueron o no cometidos.

2. - Se plantea por infacción de Ley con base en el art. 849.1 del C.Penal por inaplicación indebida de los arts. 358 del C.Penal de 1973 en relación con el art. 69 bis del mismo texto legal, o en su caso de los arts. 404 del vigente Código Penal en relación con el art. 74 que recogen el delito de prevaricación continuado, en lo que respecta al acusado Fermín , y por inaplicación del art. 401 del C. Penal de 1973 en relación con el art. 69 bis, o en su caso del art. 439 del vigente C. Penal en relación con el art. 74 que recoge la figura de la negociación prohibida a funcionarios públicos en grado de delito continuado en lo que respecta al acusado Luis María , pues dados los hechos probados recogidos en la Sentencia, se han cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para penar por las figuras legales de referencias, sin que quepa hablar ni de prescripción en cuanto al Sr. Luis María , ni de ausencia de dolo, para ambos acusados al exitir reiteradas advertencias e informes de legalidad vertidos por el Secretario municipal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión con celebración de vista e impugnó los dos motivos del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 9 de octubre de 2002, con la asistencia del Letrado recurrente Don José Luis Freijoso Seijo que sostuvo su recurso informando, del Letrado recurrido Doña María Angeles Diéguez de la Barrera que impugnó el recurso, y del Ministerio Fiscal que impugnó el recurso informando.

La Audiencia Provincial de DIRECCION000 dictó Sentencia absolviendo a los acusados Fermín y Luis María de los delitos continuados de prevaricación y negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos, de los que venían acusados, frente a cuya resolución judicial se formaliza recurso de casación por la acusación particular, que representa a Sebastián , en dos motivos de contenido casacional, que analizaremos a continuación.

El primer motivo se viabiliza por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto que la Sentencia recurrida no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos probados.

En el acto de la vista, se ratificó el contenido de la queja casacional, en el sentido de que la frase que se consigna en los hechos probados como: "... irregularidades en las contrataciones, tales como ausencia de expedientes de contratación o falta de consignación presupuestaria previa y expresa para la obra o servicio...", hacía imposible comprobar si los delitos fueron o no cometidos. Conviene recordar a tales efectos, que esta Sala Casacional en Sentencia 29/2000, de 25 de enero, al estimar parcialmente el tercer motivo del recurso de la acusación particular (ahora igualmente recurrente) reenvió de nuevo la causa al Tribunal "a quo" para que se describiese de forma clara y terminante los hechos a los cuales decidió la aplicación del derecho. De la lectura de los nuevos hechos probados, se desprende que tal relato histórico ha sido ampliado, ciertamente no de forma modélica, pero suficiente para dar respuesta a las pretensiones punitivas de las partes, al incorporar la cita concreta de tales irregularidades administrativas, que se concretan en el abono de las facturas de un trabajador electricista para el ayuntamiento, sin estar dado de alta en la Seguridad Social, no existiendo expediente de contratación, así como la obra de pavimentación y acondicionamiento de la playa fluvial, y el abono de las facturas por diversos servicios para el municipio por las personas que igualmente se describe y cuantifica, con cita de la época y el importe de sus servicios a los consignados trabajadores o proveedores. Tales irregularidades se han de situar temporalmente durante los años 1989 a 1992, pues a partir de la toma de posesión del nuevo Secretario de la Corporación municipal (el Sr. Oscar ), se produjo el informe de éste, de fecha 10 de junio de 1992, por el que se trataba de poner "orden" en el funcionamiento municipal, que hasta entonces había sido llevado con un mero voluntarismo, al no existir nunca advertencia alguna de ilegalidad, ni contar los gestores municipales de un pueblo muy pequeño con los suficientes conocimientos técnico-jurídicos para conducir los trámites administrativos más que con criterios de eficacia y buen entendimiento. A partir de dicho informe, del que se da conocimiento a los miembros de la Corporación, "para regularizar en lo posible la presente situación", se cumplen los trámites administrativos, en los términos que después analizaremos, razón por la cual, la frase discutida del "factum" relativa a la detección de irregularidades en las contrataciones efectuadas "en épocas anteriores", tales como ausencia de expedientes de contratación o falta de consignación presupuestaria, "debido a la falta total y absoluta de asesoramiento a los miembros de la Corporación municipal sobre tales extremos", cobra sentido, y ha sido integrada en sus componentes fácticos, con los nuevos hechos que han sido añadidos, tras que se casara la anterior Sentencia por esta Sala, por lo que el motivo tiene que ser desestimado.

El segundo motivo del recurso, formalizado al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia, por un lado, la infracción por inaplicación del art. 404 del vigente Código penal en relación con el art. 74 del mismo, al entender que los hechos probados debieran ser constitutivos de un delito de prevaricación continuada, respecto a la actuación del entonces alcalde Fermín ; y la propia infracción del art. 439 del Código penal, con relación al acusado Luis María , que tipifica las negociaciones prohibidas a funcionarios públicos, igualmente continuada.

Una correcta técnica en el recurso hubiera exigido la formulación de dos motivos separados, uno para cada censura casacional, con separación de hechos y consideraciones jurídicas estimadas aplicables para cada uno de ambos acusados, por diferentes delitos. En todo caso, y para prestar una adecuada tutela judicial al recurrente, daremos respuesta, sin embargo, por separado a tales quejas casacionales.

Dando por sentada y conocida la doctrina reiterada de esta Sala con respecto al delito de prevaricación administrativa, que en cierto modo es consecuencia del nuevo tipo consignado en el art. 404 del Código penal, al reforzarse las exigencias de palpable y grosera ilegalidad, no mera confrontación al ordenamiento jurídico, en términos de "injusticia de la resolución", con el requisito de la arbitrariedad de la decisión o acuerdo (acto administrativo, en suma) prevaricador, es lo cierto que partiendo de los hechos probados, cuyo respeto es obligado, dado el cauce elegido por el recurrente, se divide la actuación del acusado Fermín , en dos épocas distintas, una, hasta la llegada del nuevo Secretario de la Corporación municipal de DIRECCION001 (DIRECCION000 ) y concretamente la redacción y notificación de su informe jurídico de fecha 10 de junio de 1992, y otra, desde esa fecha hasta la denuncia presentada el día 2 de mayo de 1994 por el concejal ahora recurrente, constituido en acusación particular, Sebastián , y que dice conocer los hechos denunciados cuando llega al equipo de gobierno municipal.

En la primera de esas dos "épocas", las irregularidades administrativas fueron patentes, como ya quedó anteriormente señalado, y que la Sala sentenciadora tradujo en actos concretos, como consecuencia de nuestra anterior Sentencia, al llevarse a efecto contrataciones o prestaciones de servicios sin consignación presupuestaria (previa), o en ausencia de expedientes de contratación. Sin embargo, tal modo de proceder, que debe ser calificado obviamente de antijurídico, no tiene relevancia penal al tratarse de un municipio muy pequeño, en donde no existía asesoramiento legal, ni órganos técnicos de apoyo para la formalización de las decisiones municipales, que funcionaban de manera efectiva, particularmente debido a la descuidada actuación del Sr. Pedro Jesús , según se relata en la Sentencia recurrida, "no apareciendo en las actas de sesión advertencia u objeción por el referido Secretario-Interventor, quien ni siquiera puso nota desfavorable en los mandamientos de pago", al punto que, en dicho periodo, "no se efectuaba con orden sistemático y riguroso el archivo de expedientes y documentos". En consecuencia, falta el elemento subjetivo del tipo de la prevaricación, como inclusive se admitió en la vista por el letrado de la parte recurrente, en esta primera fase de la actuación municipal, y en consecuencia no puede prosperar este primer apartado de su censura casacional. En este sentido nuestra Sentencia 1056/2002, de 3 de junio, concluye que no cabe aceptar que en la conducta del acusado concurriera el elemento subjetivo, consistente en un dolo reforzado de actuar consciente y deliberadamente "a sabiendas" de la injusticia de la resolución que dicta, de suerte que el delito únicamente se cometerá cuando el sujeto activo -autoridad o funcionario- teniendo plena conciencia de que resuelve atropellando el ordenamiento jurídico y de que con ello ocasiona un resultado materialmente injusto, adopta una determinada decisión porque quiere ese resultado y antepone su vountad a cualquier otra consideración (veáse STS de 15 de octubre de 1999).

Centrándonos, pues, en el análisis jurídico de la segunda época, "una vez que hubo tomado posesión del cargo de Secretario- Interventor el Sr. Oscar ...., a la vista de la situación administrativa que arriba se refiere, y aún cuando las facturas que intervenía, en cuantía de gastos menores, se referían a obras o servicios ya realizados, en 10 de junio de 1992 emitió informe del que tuvieron conocimiento todos los miembros de la Corporación, y ´para regularizar en lo posible la presente situación´, en el que se explicaban minuciosamente las bases y trámites legales a seguir en el futuro para la contratación de obras y servicios, no obstante ello, hubo de formular advertencias de legalidad [sic] en sesiones de la Comisión de Gobierno posteriores a la fecha de dicho informe en la que se aprobaban facturas, que luego ordenaba el pago el acusado Sr. Lorenzo , de obra o servicios ya realizados con anterioridad al mismo, y para los cuales no existían expediente, o las facturas acusaban defectos formales, referidos a contrataciones hechas verbalmente y que el Interventor califica de ´poco dinero´, en cambio en obras de mayor envergadura, sí se siguió el oportuno expediente, como ocurre en las relativas a la pavimentación de las calles de DIRECCION001 , anunciadas a subasta pública en el Boletín Oficial de la Provincia de NUM000 y que fueron adjudicadas a la única plica presentada por Excavaciones Prada, por un importe de 19.400.000 pesetas".

Ha puesto el acento el recurrente en que después del informe de regularización, al que hemos hecho referencia, hubo en efecto mandamientos de pago que no cumplían las condiciones de legalidad, y que ya había sido despejada la duda que antes podíamos plantearnos con respecto al alcance del conocimiento antijurídico de los actos del acusado, al que ahora nos referimos. Ahora bien, dados los inconcretos términos del "factum" en este apartado, que se refieren a "facturas", sin ninguna referencia a los defectos formales o a la obra o servicio llevado a efecto, pero fundamentalmente por tratarse de obras o servicios ya realizados con anterioridad (al informe de regularización administrativa), y que incuestionablemente tenían que satisfacerse a los proveedores o trabajadores que los habían prestado, por orden municipal, siendo de escasa trascendencia económica (el "factum" dice que se calificó por el Interventor de "poco dinero"), no puede entenderse cometido el delito de prevaricación, ya que no puede tratarse de un acto o resolución llamativamente injusto y arbitrario satisfacer las deudas pendientes de tan escasa trascendencia económica, aún con los defectos formales apuntados, que por lo demás no se describen en términos de alguna concreción, máxime cuando el propio relato histórico pone de relieve que, a partir de dicho momento, y con el debido asesoramiento técnico, las contrataciones de obras posteriores siguieron los trámites legales, como la citada pavimentación de las calles del pueblo.

En consecuencia, se desestima el motivo en lo referido al delito continuado de prevaricación.

Con respecto a la acusación que se formula al (entonces) concejal Luis María , por delito de negociaciones prohibidas a funcionarios públicos, hemos de convenir, con el recurrente, que la Sala sentenciadora aplicó indebidamente el plazo de la prescripción, en el fundamento jurídico primero de la Sentencia recurrida, de modo que no puede mantenerse en esta instancia la consecuencia de que ya no "sea dable entrar ya a analizar si los mismos [los hechos declarados probados] son o no constitutivos de delito", al entender que el término prescriptivo se situaba en tres años.

En efecto, el delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos (art. 439 del Código penal), cuya pena prevista en la ley es la de inhabilitación especial por un tiempo de uno a cuatro años, convierte a dicha pena en "grave", según el art. 33.2 c) del Código penal, y el plazo correspondiente de prescripción, conforme se regula en el art. 131 es de cinco años, y no de tres, como entiende incorrectamente la Audiencia Provincial, por lo que al producirse los hechos (en su finalización o agotamiento, como a continuación veremos, el día 15 de enero de 1991), ese plazo no había transcurrido en el momento de la denuncia, que lo fue, como ya hemos dejado expuesto más arriba, el día 2 de mayo de 1994.

Con todo, los hechos probados que se refieren a esta censura casacional, son los siguientes: "en sesión de la Comisión de Gobierno de fecha 20 de agosto de 1987, por acuerdo del citado alcalde y con el voto favorable de todos los concejales que la integraban, entre ellos el inculpado Luis María , se acordó establecer un servicio de transporte sanitario a cargo del ayuntamiento, sin que el mismo se adjudicase a ningún servicio concreto de taxi del municipio, que contaba con cinco licencias otorgadas, siendo efectuado el mismo por el acusado Luis María y [por] otros dos taxistas, sin que conste hubieran formulado reclamación los restantes, presentando el inculpado diversas facturas desde el 5 de mayo de 1988 en que le fue abonada la primera[,] a 15 de enero de 1991 en que se le hizo entrega de la última, por un importe global de 332.773 pesetas". De manera que no se expresa en el "factum" ni la fecha de los servicios efectivamente prestados, y desde luego el acuerdo se tomó el día 20 de agosto de 1987, indudable fecha de la supuesta comisión delictiva, ya que los actos posteriores son de agotamiento, no de directa o material ejecución, pero aún así analizaremos si estos hechos pueden subsumirse en el art. 439 del Código penal, que es el precepto penal que ha interesado el recurrente.

Dicho precepto sanciona con pena de multa e inhabilitación especial, a la autoridad o funcionario público que, debiendo informar, por razón de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones. En el caso enjuiciado, no consta que tal acusado debiera informar de dicha actividad de taxista, ni tampoco que no lo hiciera, siendo en todo caso un servicio adjudicado a todos los taxistas del pueblo (que eran cinco) para facilitar el traslado sanitario de los habitantes del municipio, pero sin ninguna exclusividad, de modo que el transporte era satisfecho por el ayuntamiento, previa presentación de la oportuna factura por el taxista que había llevado a cabo referido servicio, y en las condiciones del acuerdo municipal. No hay, en consecuencia, daño alguno a la administración pública como institución, ni prevalimiento o aprovechamiento de la función pública, como interés del partícipe, con detrimento del interés general tutelado por la norma, o perjuicio de algún sector profesional afectado, ya que los otros dos taxistas nada reclamaron, y el servicio se realizó por los tres restantes, entre los que se encontraba el acusado.

En consecuencia, se desestima el motivo.

Al desestimarse el recurso, deben ser impuestas las costas procesales y demás efectos previstos en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al recurrente.

III.