AAP Madrid 326/2008, 19 de Noviembre de 2008
| Ponente | MARIA JESUS LOPEZ CHACON |
| ECLI | ES:APM:2008:16362A |
| Número de Recurso | 670/2007 |
| Número de Resolución | 326/2008 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª |
CG AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEGUNDA BIS
MADRID
APELACIÓN PENAL Nº 670/2007
DILIGENCIAS PREVIAS 2050/2005
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 50 DE MADRID
AUTO Nº 326/08
Ilmos/as. Sres/as. de la Sección Segunda Bis.
PRESIDENTE: D. MIGUEL HIDALGO ABIA
MAGISTRADA: Dª MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
MAGISTRADO: D. DAVID SUÁREZ LEOZ
En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil ocho.
En virtud de denuncia presentada por la Procuradora Doña Beatriz Verdasco Cediel, actuando en nombre y representación de Don Mauricio, por el Juzgado de Instrucción Nº 50 de Madrid se dictó Auto en fecha 9 de junio de 2.005 acordando incoar Diligencias Previas y, tras la practica de la instrucción que se consideró oportuna, con fecha 14 de junio de 2.007 se dictó Auto acordando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones al no quedar debidamente acreditados los hechos que habían dado lugar a la formación de la causa.
Contra dicho Auto, por la Procuradora Doña Beatriz Verdasco Cediel, actuando en nombre y representación de Don Mauricio, se interpuso recurso de reforma siendo desestimado, previo traslado a las partes, por Auto de 12 de julio 2.007, interponiéndose contra dicha resolución recurso de apelación por la citada Procuradora en la indicada representación procesal.
Para la resolución de dicho recurso se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en donde tuvieron entrada el 30 de octubre de 2.007, siendo turnadas a la Sección Segunda de la misma, la cual, en virtud del Plan de Refuerzo aprobado por Acuerdo 83 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 19 febrero de 2008 y Autorización del Ministerio de Justicia de 28 de marzo de 2008, las traspasó a esta Sección Segunda-Bis, y, no estimándose precisa la celebración de vista, por Providencia de fecha 14 de octubre de 2.008 se acordó designar Magistrado Ponente a la Ilma. Sra. Doña. MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN, y dejar pendiente de deliberación y votación del citado recurso, lo cual tuvo lugar el día 18 de noviembre de 2.008, manifestando el Ponente el unánime parecer de la Sala
Discrepa la representación procesal del recurrente del Auto por el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones alegando que, a su entender, los hechos relatados en su denuncia interpuesta, y la posterior ampliación de la misma, puestos en relación con la abundante documental incorporada a las actuaciones, constituyen un delito de prevaricación administrativa de los previstos en el artículo 404 del citado Código, de negociación prohibida a los funcionarios públicos de los previstos en el artículo 439 del mismo Código, cometido por los miembros de la Junta de Gobierno responsables del archivo caprichoso y arbitrario de la denuncia que había sido presentada por él contra los que fueron miembros de la Junta de Gobierno en fecha 20 de diciembre de 2.002, así como el posterior archivo del recurso de reposición, y también un delito de los previstos en el artículo 417 y 468.2 del citado Código, por la publicación en el Sitio Web del COLEGIO OFICIAL DE PILOTOS DE AVIACIÓN CIVIL (en adelante COPAC), y en la Revista Aviación Copac de una resolución dictada por una administración pública cuya divulgación no estaba autorizada, conteniendo datos personales no disociados del Sr. Mauricio, así como un artículo en la citada revista suscrito por el Letrado del Colegio Sr. José . Por todo lo expuesto, interesa el recurrente se revoque la resolución recurrida acordando en su lugar la continuación de las actuaciones hasta la citación a juicio oral.
Pues bien, por lo que respecta al tipo penal de prevaricación administrativa previsto en el artículo 404 del Código Penal imputado por el apelante en denuncia, como reiterada jurisprudencia del TS tiene establecido (por todas SS. de 23 de abril de 1997, 12 de junio de 1998, 18 de mayo y 30 de noviembre de 1999, 23 de octubre de 2000 y 25 de enero de 2002 ), requiere para su integración la concurrencia de los siguientes elementos:
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Que una autoridad o funcionario público dicte en asunto administrativo una resolución, debiendo tratarse de una resolución de carácter decisorio, que afecte al ámbito de los derechos e intereses del administrado.
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Que la resolución sea injusta, lo que se asocia a su carácter arbitrario, es decir, no adecuada a la legalidad, habiendo reiterado unánime doctrina jurisprudencial que no basta cualquier ilegalidad, sino que tiene que tratarse de una contradicción con el ordenamiento jurídico patente y grosera, evidente, flagrante y clamorosa, lo que puede venir referido a la absoluta falta de competencia, a la inobservancia de las más elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, de modo que implique un torcimiento del derecho o un ejercicio arbitrario del poder, o si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales.
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Que la resolución se dicte a sabiendas de su arbitrariedad, esto es, con clara conciencia de la injusticia o ilegalidad; este elemento culpabilístico no es suficiente con que sea deducido de consideraciones más o menos fundadas sino que se evidencia como elemento subjetivo del tipo más allá de toda duda razonable.
Así, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan la actuación de ésta y que son esencialmente tres: 1º) servicio prioritario a los intereses generales; 2º) sometimiento pleno a la Ley y al Derecho; 3º) absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (artículo 103 de la Constitución). Dicho de otro modo, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, pero únicamente frente a ilegalidades severas y dolosas, para respetar el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (vid. SSTS 31-5-2002 y 5-3-2003 ).
En suma, la prevaricación administrativa es un delito especial propio, en la medida que el sujeto activo del mismo ha de ser una autoridad o funcionario público, y sólo existirá cuando éstos dicten, a sabiendas, una resolución arbitraria (injusta, decía el Código derogado) en asunto administrativo (vid. STS 23-6-2003 ).
De otro lado, por resolución ha de entenderse, a tales efectos, todo acto que comporte una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a la órbita de los derechos de los administrados. De este modo, con independencia de cuál sea la forma que revista la resolución, lo esencial es que ésta posea en sí misma un efecto ejecutivo, esto es, que decida en sentido material o que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la Administración. Es patente que el término legal «resolución» del artículo 404 Código Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa que rige en el sector de actividad estatal en que se desarrolla la actuación de la autoridad o el funcionario público (vid. SSTS de 23-1-1998 y, nuevamente, la de fecha 27-6-2003 ).
El elemento subjetivo implica la conciencia de la arbitrariedad o injusticia de la resolución que no es otra cosa, que el apartamiento, consciente y deliberado, de las ordenaciones legales y normativas que rigen las decisiones o actividades administrativas (vid. STS 29-10-1998 o 21-10-2002 ). La arbitrariedad, por lo demás, no es equivalente a ilegalidad, cuyo control es propio, en principio, de la jurisdicción Contencioso- Administrativa y deberá apreciarse cuando aquélla implique un verdadero retorcimiento del Derecho, por constituir una contradicción insuperable y de grado notorio con la legalidad vigente (vid. STS 15-2-1998 ). No es suficiente que una resolución sea contraria a Derecho para que constituya un delito de prevaricación. La injusticia supone un plus de contradicción con la norma, que es lo que justifica la intervención del Derecho Penal, el cual únicamente debe aplicarse «cuando la ilegalidad sea evidente, patente, flagrante y clamorosa», «grosera y esperpéntica» y haya sido cometida «a sabiendas», es decir, con dolo directo (vid. SSTS 20 abril 1994, 1 abril 1996, 23 abril 1997, 27 enero 1998, 15 febrero 1998, 23 mayo 1998, 6 mayo 1999, 2 noviembre 1999, 10 diciembre 2001 y 16 marzo 2002 ).
Ahora bien, la arbitrariedad de la resolución ha de ser interpretada de forma restrictiva, como consecuencia del principio de intervención mínima, inherente al Estado de Derecho, así como del carácter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal. Por ello, los Tribunales han de actuar con la mayor cautela frente a lo que algún autor ha denominado «el fenómeno de la judicialización de la vida pública» que implica graves consecuencias para el sistema jurídico. No en vano, el respeto del principio de legalidad, que debe regir toda la acción administrativa, se garantiza principalmente a través de otras ramas del ordenamiento jurídico distintas de la penal, especialmente la administrativa, por cuanto la penal debe reservarse únicamente para los ataques más graves contra la función pública (vid. SSTS 12-3-2003, 23-6-2003 ).
Con la jurisdicción penal no se trata de sustituir, desde luego, a la jurisdicción ContenciosoAdministrativa en su labor revisora y de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la Administración Pública en un injustificado ejercicio de abuso de...
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