STS 722/1999, 6 de Mayo de 1999

PonenteJOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
Número de Recurso2758/1998
Número de Resolución722/1999
Fecha de Resolución 6 de Mayo de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de las acusaciones particulares Silvia , Pedro , María Teresa , Esteban , María Purificación , Amanda , Jesús Luis , Antonieta , Lorenzo , Alonso y Concepción , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, que absolvió a los acusados recurridos Carlos Jesús , Guillermo , Pedro Francisco y otro, de los delitos de imprudencia temeraria y estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados las Acusaciones Particulares por la Procuradora Sra. Rodríguez Chacón, el acusado recurrido Carlos Jesús por la Procuradora Sr. Guardia del Barrio, y los acusados recurridos Guillermo y Pedro Francisco por la Procuradora Sra. Huerta Camarero.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Granada, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 150 de 1993, contra Carlos Jesús , Guillermo y Pedro Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Con tal finalidad DIRECCION000 adquirió, mediante escritura pública otorgada el día 8 de abril de

    1.988, de quien entonces era su propietario, y, por un precio de 16.000.000 de pts, una finca descrita en los siguientes términos: "Tierra en término de Gójar, pago Buena Vista o Bella Vista, de cabida una hectárea, veinte y una áreas y cincuenta centiáreas, de la que corresponden a suelo urbano 6.600 metros cuadrados aproximadamente, siendo el resto rústico". Dicho terreno había sido incluido en el plan general de ordenación urbana del Ayuntamiento de Góbar, cuya aprobación definitiva había tenido lugar el 17 de Noviembre de 1.983.

    El solar en cuestión era una ladera inclinada de un barranco, con una profundidad entre 25 y 40 metros, concretamente situado en la margen izquierda del denominado " DIRECCION002 ", sobre el lecho del mismo y junto al camino que conduce desde la carretera Granada-Góbar al Portichuelo Alto.

    Previamente, con fecha 2 de Febrero de 1.988, DIRECCION000 había contratado los servicios delarquitecto Carlos Jesús , quien asumió las obligaciones de redactar el proyecto y dirigir técnicamente la ejecución de las obras, obras que consistieron en la construcción de 20 viviendas, tipo chalet, con zona ajardinada anterior y posterior y piscina en la zona ajardinada. En el documento en el que se plasmó que el arquitecto podía exigir al promotor, o, subsidiariamente al constructor, todos aquellos ensayos de laboratorio necesarios para el conocimiento y comprobación de la calidad del suelo en los laboratorios oficialmente reconocidos a tal fin; los derechos, honorarios o gastos que se devengasen en tales estudios serían de cargo del promotor de la obra, y, la negativa del promotor a que se efectuasen tales estudios, daría derecho al arquitecto a negarse a efectuar el proyecto o dirigir la obra, circunstancia que pondría en conocimiento del colegio de arquitectos de suerte que ningún otro arquitecto podría encargarse del mismo trabajo sin que el estudio del suelo se hubiera efectuado.

    El día 1 de Septiembre de 1.988, sin que el arquitecto encargase previamente un estudio geotécnico del terreno en el que se iban a realizar las construcciones, dan comienzo las obras; ello a pesar de que existían datos sobre la inestabilidad del terreno en el que se iba a construir: inestabilidad conocida por algunos habitantes de Gójar, existencia de cicatrices de deslizamientos antiguos y existencia de un mapa geotécnico para la ordenación territorial y urbana, elaborado por el Ministerio de Industria y Energía, Instituto Geológico y Minero de España, en el que se califica al DIRECCION002 como inestable, con escarpes y grietas perimetrales.

    En Mayo de 1989, en el curso de las obras, un oficial primera del a empresa constructora observó una o dos grietas en el suelo en el que se estaba construyendo la urbanización, extremo que puso en conocimiento del arquitecto, quien ordenó la paralización de las obras. DIRECCION000 , no sabe si a trabes de Guillermo o de Pedro Francisco , solicita un informe sobre condiciones de cimentación, referido a tres de los chalets, de la empresa Geotécnica del Sur S.A., informe que, abstracción hecha de desaconsejar la construcción en la zona que comprende los chalets números NUM000 y NUM001 , advierte sobre la precaria estabilidad de los terrenos, terrenos en los que existen huellas de deslizamientos ocurridos en el pasado.

    No obstante, en Junio de 1.989, se reanuda la ejecución de las obras que continúan hasta su finalización, reforzándose la cimentación del chalet nº NUM000 en la forma en que, para el caso de que la construcción se efectuase, indicaba el informe de Geotécnica del Sur, informe que también advertía que tal reforzamiento no reunía plenas garantías de éxito.

    En época no determinada pero comprendida entre Abril de 1.990 y principios de 1.991, debido a un deslizamiento de la ladera en la que asentaba la urbanización, van apareciendo en algunos de los chalets, jardines y piscinas, grietas y desperfectos.

    Ante ello el arquitecto Sr. Carlos Jesús ordena el micropilotaje de los chalets números NUM000 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , micropilotaje que, abonado por su compañía de seguros, resulta inútil.

    Posteriormente, en julio de 1991, es contratada por DIRECCION000 y el Sr. Carlos Jesús la empresa Geoexpert S.A., empresa que, a través de un tratamiento del suelo consistente en inyecciones de cemento, logró detener el deslizamiento de la ladera y, consiguientemente, el que los daños continuaran produciéndose. Dicho tratamiento cuya duración ascendió a once meses costó ochenta millones de pts.

    Entre Febrero de 1.989 y septiembre de 1.990 DIRECCION000 vendió diez y ocho de las veinte viviendas construidas; uno de los contratos de compraventa, el que tenía por objeto el chalet nº NUM000 , se dejó sin efecto mediante un acuerdo alcanzado con la compradora Natalia .

    Silvia compró, el 11 de Octubre de 1.989 el chalet número NUM002 , siéndole otorgada escritura pública el 9 de Abril de 1.990.

    Pedro compró, el 16 de octubre de 1.989, el chalet número NUM007 , siéndole otorgada escritura pública el 3 de Abril de 1990.

    María Teresa adquirió el chalet número NUM003 mediante escritura pública de 4 de Octubre de

    1.990.

    Esteban compró, el 3 de Junio de 1989, el chalet número NUM004 , siéndole otorgada escritura pública el 9 de Abril de 1990.María Purificación compró el chalet número NUM005 el 18 de septiembre de 1.989 y le fue otorgada escritura pública el 4 de Abril de 1990.

    Amanda compró el chalet número NUM006 el 9 de Junio de 1.989 y le fue otorgada escritura pública el 24 de Abril de 1.990.

    Jesús Luis compró, el 22 de Febrero de 1989, el chalet número NUM008 , siéndole otorgada escritura pública el 5 de enero de 1.990.

    Antonieta compró, el 7 de marzo de 1.989, el chalet número NUM009 , siéndole otorgada escritura pública el 3 de Abril de 1990.

    Lorenzo compró, el 7 de marzo de 1.989, el chalet número NUM009 , siéndole otorgada escritura pública el 3 de Abril de 1990.

    Concepción compró, el 2 de mayo de 1.989, el chalet número NUM010 , siéndole otorgada escritura pública el 27 de Diciembre de 1.990.

    Alonso compró, el 18 de Abril de 1.989, el chalet número NUM011 , siéndole otorgada escritura pública el 29 de Enero de 1.990.

    Está probada la existencia de grietas en chalets de la promoción, en piscinas y pista de tenis. La cuantía de tales deterioros se desconoce.>>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    Reclámese, del juzgado instructor, las piezas de responsabilidad civil. >>

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la representación de las acusaciones particulares Silvia , Pedro , María Teresa , Esteban , María Purificación , Amanda , Jesús Luis , Antonieta , Lorenzo , Alonso y Concepción , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Silvia , Pedro , María Teresa , Esteban , María Purificación , Amanda , Jesús Luis , Antonieta , Lorenzo , Alonso y Concepción , formalizaron su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Relativo a la causa de siniestro en la construcción origen de las presentes actuaciones.

    1. Por infracción de Ley al amparo del párrafo segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador.

    2. Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en los números 1º y 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir contradicciones entre los hechos declarados probados y por no resolverse todos los puntos objeto de acusación.

    MOTIVO SEGUNDO.- Relativo al delito de estafa del que se acusa a Julio y Pedro Francisco . Por infracción de Ley al amparo del párrafo segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 851, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    MOTIVO TERCERO.- Relativo al delito de imprudencia grave. Por Infracción de Ley al amparo delpárrafo segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en los autos.

    MOTIVO CUARTO.- Relativo a la responsabilidad civil. Por infracción de Ley al amparo del párrafo primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 109 y 110 del vigente Código Penal.

  5. - La representación del recurrido Carlos Jesús se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión de todos los motivos interpuestos. La representación de los recurridos Guillermo y Pedro Francisco y el Ministerio Fiscal se instruyeron del recurso, impugnando los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de Abril de 1.999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia absolvió del delito de estafa a los dos acusados que eran accionistas principales de la empresa constructora y promotora, en relación a la urbanización que el hecho probado de instancia reseña y en concreto respecto de los veinte chalets que aquella comprendía, a la vez que igualmente absolvió del delito de imprudencia temeraria, con resultado de daños, al arquitecto de la referida construcción.

La acusación particular ejercitada por once compradores, de entre diez y ocho habidos en cuanto a las referidas veinte viviendas, recurre en casación a través de seis motivos. Mas la claridad del debate exige señalar, someramente, los condicionantes fácticos del mismo.

SEGUNDO

Para la promoción y venta de los veinte chalets, la empresa referida, de la que los dos primeros acusados eran, aparte de una tercera persona, accionistas únicos, adquirieron un solar situado en una ladera inclinada de un barranco, "con una profundidad entre 25 y 40 metros". Para llevar a cabo la construcción contrataron los servicios del arquitecto, tercero de los dos acusados, por medio de un acuerdo en el que entre otras cosas se establecía que dicho arquitecto podía exigir al promotor o en su caso al constructor los ensayos de laboratorio necesarios para el conocimiento y comprobación del suelo.

Sin encargar previamente ningún estudio geotécnico del terreno, dieron comienzo las obras a pesar de que existían datos sobre la inestabilidad del terreno, con cicatrices de deslizamientos antiguos. El propio mapa del Instituto geológico y minero, del Ministerio de Industria y Energía, calificaba al barranco reseñado como inestable, con escarpes y grietas perimetrales.

Unos nueve meses después, aparecieron una o dos grietas en el suelo, por lo que la empresa acordó la paralización de las obras, llevándose a cabo, a petición de la constructora, un informe sobre condiciones de cimentación, referido a tres chalets, informe que, aparte de desaconsejar la construcción en la zona comprendida en los chalets números NUM000 y NUM001 , advertía sobre la precaria estabilidad de los terrenos, en los que existían, se decía, huellas de deslizamientos ocurridos en el pasado.

Las obras se reanudaron en el siguiente mes, obras que continuaron hasta su financiación, habiéndose reforzado la cimentación del chalet número NUM000 en la forma con que, para el caso de seguir adelante en la construcción, se había indicado en el informe antes mencionado que también advirtió que tal reforzamiento no reunía plenas garantías de éxito.

Entre abril de 1990 y principios de 1991, fueron apareciendo en algunos chalets, jardines y piscinas, distintas grietas y desperfectos debido a un deslizamiento en la ladera en la que se asentaba la urbanización. Ante ello, y a cargo de una aseguradora, el arquitecto ordenó el micropilotaje de los cinco chalets que se indican en el "factum", con nulos resultados.

Posteriormente, en julio de 1991, la constructora y el arquitecto contrataron a una empresa que, a través de un tratamiento del suelo consistente en inyecciones de cemento, logró detener el deslizamiento de la ladera y, consiguientemente, el que los daños continuaran produciéndose. Dicho tratamiento, que duró once meses, costó ochenta millones de pesetas.

Hay que consignar que la cuantía de los deterioros, de los distintos chalets, se desconoce, aunque esté probado inexcusablemente la existencia de grietas en las diversas edificaciones, en las piscinas y en lapista de tenis.

TERCERO

Tal relato, como se ha dicho imprescindible ahora, se desenvuelve alrededor de lo que es la negociación y contratación a través de la oferta y la demanda que genera el mercado urbanístico en este caso, que siempre ha de tener lugar con base en la lealtad, la decencia y la buena fe. No deja de sorprender que unos y otros acometieran, hay que pensar libremente y con pleno conocimiento de causa, la construcción y subsiguiente compraventa de lo que por los menos resultaba altamente arriesgado.

El primer motivo se basa en el artículo 849.1 procedimental, por error en la valoración de la prueba. Para ello el recurrente se apoya en el dictamen de los peritos, a través de los cuales quiere demostrar el error de los jueces cuando estiman que la única causa de lo acontecido es el deslizamiento de la ladera en que se ubica la urbanización, despreciándose otro fenómeno esencial como es el de los importantes rellenos artificiales, mal compactados, que se llevaron a cabo.

Por el contrario se estima, y así se quiere probar con el citado dictamen, que el deslizamiento de la ladera del barranco no es sino un riesgo potencial no concretado en este caso y que tuvo lugar antes de la actuación de los acusados, cuando en realidad fueron los rellenos, de gran magnitud y sin la debida compactación, los que originaron los daños. Es así una postura o un criterio opuesto al de los jueces. Verdaderamente la prosperabilidad del error poco podría afectar al delito de estafa, no así, al menos en teoría, a la imprudencia.

CUARTO

Dejando de lado la doctrina de este Tribunal Supremo en orden a los requisitos que el error de hecho ha de contener para su prosperabilidad casacional (ver entre otras muchas la Sentencia de 18 de septiembre de 1998), y ateniéndonos al problema de ahora, hay que decir que los informes periciales, de acuerdo con la Sentencia de 8 de julio de 1997, y como consta en el Auto del Tribunal Constitucional 868 de 1986, no vinculan de modo absoluto al Juez porque no son en sí mismos manifestación de una verdad incontrovertible. También es sabido que la prueba pericial debe practicarse, si es posible, en el acto del juicio oral. Pero dichos peritajes, al menos casi todos ellos, exigen que con anticipación los expertos hayan llevado a cabo su tarea, muchas veces difícil y compleja cuando no necesitada de tiempo y análisis exhaustivos. En cualquier caso es un acto de auxilio judicial para suplir la ausencia de conocimiento científicos o culturales, sirviendo así para constatar una realidad no captable directamente por los sentidos en contraste con otras pruebas. Ello no obstante, y en la línea de lo dicho, es una prueba que carece de virtualidad probatoria definitiva si no se desenvuelve de manera total, como consecuencia de lo que la inmediación, la publicidad, la oralidad y la contradicción imponen en el plenario, sin perjuicio de todo cuanto las pruebas anticipadas y preconstituidas comportan. Ello lleva consigo la casi siempre obligatoria presencia de los peritos al juicio oral.

El problema referente a la validez de la prueba pericial así como a la constatación de su eficacia probatoria ha de ser contemplado desde la perspectiva sustantiva o penal y desde la perspectiva adjetiva o procedimental, es decir, los requisitos necesarios tanto para su legitimidad en la producción como para su legitimación en la valoración del acerbo probatorio. Uno y otro aspecto conforman un único y fundamental aspecto, que no es otro que determinar la validez de la pericia como medio probatorio para destruir válidamente la presunción de inocencia.

QUINTO

Por de pronto ha de indicarse que lo dictámenes periciales no tiene las características del documento exigible por el artículo 849.2 procedimental. Ultimamente se ha venido sin embargo rectificando excepcionalmente tal doctrina al permitir la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba por medio del informe pericial cuando habiendo un solo peritaje o varios coincidentes, sin otras pruebas sobre el mismo hecho o circunstancia, hubiere sido incorporado al relato fáctico de modo fragmentario, incompleto o mutilado, o bien la resolución final pronunciada llegase a conclusiones distintas a lo afirmado en aquel, si se trata de cuestiones que precisan de conocimientos técnicos especiales, en cuyo caso no parecería oportuno y correcto apartarse de tales conclusiones salvo razones justificadas que los jueces deben explicar. De esta manera se prohibe la posible arbitrariedad de juzgador, quien debe partir de la idea de que en el proceso penal no existen pruebas exclusivas ni excluyentes que estarían en contra de la libre valoración de las mismas.

Si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran practicado otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al órgano judicial la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en la pericia sino la que ofrecen otros medios probatorios. Dicho sea también con otras palabras (Sentencia de 29 de mayo de 1995), la prueba pericial nunca es vinculante para el juzgador salvo en el caso en que, asumiendo el informe pericial, se aparte de él sin razones para hacerlo. Por contra, si hubiere motivos objetivos que lopermitan, puede el Tribunal discrepar de la pericial aunque deberá igualmente argumentar tal disentimiento (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1994).

El motivo obviamente debe desestimarse. No solo porque el conjunto de la prueba, ciertamente abundante, ha propiciado legítimamente la valoración asumida en este aspecto por los jueces, sino porque, además, es la propia parte recurrente la que reconoce la existencia de criterios contrapuestos al respecto por parte de los peritos.

SEXTO

Pero este primer motivo también comprende el quebrantamiento de forma del artículo 851.1.3 procesal, en tanto denuncia la contradicción y la incongruencia omisiva.

Extraño es, como se hace también en el siguiente, la acumulación en un mismo motivo de alegaciones tan dispares en el fondo y en la forma. Solo la amplitud de criterio con que en éstos supuestos procede la doctrina jurisprudencial de los últimos años, justifica no haber inadmitido desde su formalización el presente motivo.

No hay más remedio que reflejar la falta de rigor jurídico en la exposición de todo el recurso. Por el fondo y por la forma, difícil de entender y de poder contestar adecuadamente, al olvidar substancialmente lo que la casación penal representa.

La contradicción, como quebrantamiento de forma, ha sido, una vez más, recientemente estudiada por esta Sala Segunda (por todas ver las Sentencias de 28 de octubre, 11 de marzo y 12 de febrero de 1996). El defecto formal exige una serie de condicionamientos harto conocidos: a) que la contradicción sea interna, como producida dentro de los hechos probados, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos salvo en el caso de que incorrectamente vengan aquéllos incluidos, de alguna manera, en dichos razonamientos de Derecho, tal se advierte entre otras en las Sentencias de 18 de febrero de 1995, 8 de septiembre y 8 de mayo de 1993, en cuyo supuesto sería absurdo que los datos fácticos incluidos en el "factum" pudieran utilizarse contra el reo pero no en cambio para alegar a su favor una posible contradicción dentro del contexto general de lo que es el relato histórico de lo acaecido; b) que sea gramatical, no meramente ideológica como aquí ocurre, es decir, que los hechos comprendidos en tal relación sean contradictorios, irreconciliables y antitéticos de forma que la afirmación de uno implique la negación del otro;

  1. que por ello sea manifiesta, patente e insubsanable, pues ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato pueda rehacerse la comprensión y la compatibilidad mutua y recíproca de los hechos contradictorios; y d) que la contradicción sea esencial porque afecte a partes fundamentales del silogismo judicial, y a la vez causal no sólo por tratarse de expresiones imprescindibles sino porque además determinen el fallo poniendo de manifiesto la incongruencia existente entre lo que se acuerda y sus antecedentes fácticos.

En el caso presente la presunta contradicción lo es respecto de los fundamentos jurídicos, lo que excluye la posibilidad de hablar de tal defecto formal, independientemente de que los razonamientos jurídicos de la Audiencia sean claros, diáfanos y convincentes desde la perspectiva de la imparcialidad.

SEPTIMO

La incongruencia omisiva ha sido reiteradísimamente estudiada y analizada por la Sala Segunda (ver, entre otras muchas, las Sentencias de 18, 7 y 5 de noviembre de 1996, 31 de octubre de 1994, 23 de abril de 1993, etc). Tal doctrina ha venido exigiendo, para la viabilidad de la incongruencia omisiva, los siguientes condicionantes, a) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas; b) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente a las resoluciones implícitas de que luego se hablará; y c) que, aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (Sentencias de 27 de enero de 1993 y 18 de marzo de 1992) siempre que se trate de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente.

La incongruencia omisiva adquiere rango constitucional si se incardina en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 constitucional el cual, ya en relación con el artículo 120.3 de la Constitución, determina la necesidad de que las partes obtengan una respuesta debidamente fundada y motivada en relación a las pretensiones jurídicas ejercitadas (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1993), significando todo ello que la incongruencia omisiva puede plantearse porque no exista en absoluto respuesta alguna al problema de Derecho debatido, o porque, habiéndola, se encuentre ésta insuficientemente motivada.En este caso de ahora las cuestiones, a las que se dice no contestó la Audiencia, son puras cuestiones de hecho que los jueces no están obligados a considerar si creen que no afectan a los esenciales que como probados justifican el fallo judicial. Lo importante es que todas las cuestiones jurídicas debatidas en el proceso fueron objeto de tratamiento en la resolución impugnada.

OCTAVO

El segundo motivo viene planteado por la misma vía casacional del artículo 849.2 y a la vez por el quebrantamiento de forma del artículo 851.3, los dos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo es también confuso aunque meticuloso en su contenido. El mismo se dedica prioritariamente a probar la existencia de ánimo defraudatorio por parte de los dos promotores o constructores, ánimo defraudatorio que la Audiencia rechazó, ya como dolo inicial, ya como dolo sobrevenido durante la ejecución de las obras.

Realmente la argumentación recurrente no va buscando un error concreto con apoyo en documentos obrantes en los autos, sino lo que pretende es hacer un repaso completo de la prueba practicada para valorarla desde su particular interes o punto de vista. Se olvida por la parte recurrente no solo que la valoración de la prueba en su conjunto es potestad exclusiva de los Tribunales de acuerdo con lo dispuesto en los artículo 741 procesal y 117.3 constitucional sino también que la posperabilidad del error de hecho requiere, entre otras circunstancias, que la supuesta equivocación según los documentos aportados, no esté contradicha por otros medios de prueba legítimos.

Respecto del quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, es lo cierto que ahora solo consta la referencia que en la iniciación del motivo se contiene, sin explicación posterior alguna, seguramente porque tal alegación aparece igualmente expuesta en el motivo primero, dato que corrobora la calificación que venimos reseñando sobre el rigor y claridad jurídica de la impugnación.

La denuncia casacional ha de ser rechazada totalmente.

NOVENO

Más como quiera que se está hablando de la existencia del ánimo defraudatorio y, en consecuencia, del delito de estafa, bueno es recordar la doctrina definidora de tal delito.

La estafa supone básicamente la configuración de la figura delictiva más clásica a la hora de hablar de fraude engañoso en general. La doctrina emanada de esta Sala Segunda ha ido perfilando sus caracteres para la mejor seguridad jurídica. De un lado distinguiendo claramente el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados ineludiblemente del reproche social y moral. En definitiva el dolo civil frente al dolo criminal. La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados.

Como entre otras dicen las Sentencias de 30 y 21 de mayo de 1997, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 28 de junio de 1983, 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992, entre otras muchas), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar, que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del articulo 1253 del Código Civil, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de maneraantecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265, 1269 y 1270, lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación (Sentencia de 1 de diciembre de 1993). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude (Sentencia de 24 de marzo de 1992), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. (Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras).

DECIMO

Tal doctrina no ha de impedir, para ahondar en la figura delictiva asumida por los jueces de la Audiencia, la señalización de los requisitos inherentes al delito de estafa, como corroboración y ampliación de lo ya expuesto.

La estafa viene siempre configurada a medio de tres requisitos constituyentes. Engaño, ánimo de lucro y perjuicio: a) el engaño como maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia , para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero. Constituye quizás el núcleo fundamental de la estafa comprendida en los artículos 248 y 249. Se condensa en la acción, en la actividad o en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido. Falta de verdad suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad; b) El ánimo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, constituye la característica determinante del dolo específico con que se procedió por el agente, como deseo, meta, logro o intención para obtener un lucro, un beneficio patrimonial, una ganancia evaluable económicamente, precisada de manera cierta, exacta y conocida. Este ánimo de lucro va embebido en ese dolo intencional que se desenvuelve con conciencia y voluntad de engañar, naturalmente que coetáneo a la propia mentira; y c) a través de la consiguiente relación causal, el engaño propiciado con la intención acabada de describir, va encaminado a la producción de un perjuicio, propio o de terceras personas, como disminución del patrimonio, tras la obligada comparación de la situación del sujeto pasivo, antes y después del acto de disposición determinado por el error.

Difícil resulta hablar aquí de estafa, pues los requisitos esenciales del tipo penal son ajenos a lo aquí acontecido, sin perjuicio de que la conducta de los promotores y constructores haya de merece un serio reproche moral que, en hipótesis, les puede hacer responsables en otro orden jurisdiccional, aunque ello habría de dar lugar a otras consideraciones, a otras pruebas, a otros efectos y consecuencias.

DECIMO PRIMERO

El tercer motivo se refiere al delito de imprudencia grave, del que se considera responsable, por la parte recurrente, al arquitecto constructor de las mentadas obras. Admitida por la Audiencia la existencia de tal imprudencia, la impugnación, también por la vía casacional del error de hecho, pretende demostrar que el daño producido es muy superior a diez millones de pesetas, esto es, que las pruebas practicadas, dicho sea en otras palabras, acreditan que ese daño supera son creces el límite económico establecido en el artículo 267 del Código vigente.

El precepto fue altamente criticado porque el bien jurídico protegido, cuando es el patrimonio, solamente se protege penalmente en función del daño, con evidentes e irritantes discriminaciones. Más se olvida que el artículo citado responde a lo que las exigencias del principio de mínima intervención impone en aquellos casos en los que el daño causado sea menor. Ello sin embargo no supone que por debajo de las cuantías mínimas exigidas se declare que la imprudencia no es antijurídica, sino que, simplemente, se declara la misma fuera de la intervención penal, por razones político criminales y no por carencia de "injusticia". De ahí que se pueda ejercitar una acción civil en reclamación del perjuicio sufrido cuando es inferior a los diez millones establecidos por la ley.

DECIMO SEGUNDO

La aplicación del precepto a hechos anteriores al vigente Código viene impuesta obviamente por todo cuanto la retroactividad de la Ley penal más favorable representa. Dejando de lado la definición o caracteres de una imprudencia grave aquí consumada y reconocida por asentimiento de las partes, queda por ver el significado de ese límite cuantitativo señalado en el "factum" recurrido.

De acuerdo con los encomiables razonamientos de la Audiencia, el cómputo de tal cantidad se ha de determinar teniendo en cuenta únicamente los daños causados a los denunciantes que se hayan manifestado en las actuaciones penales, no los daños causados en su totalidad, y en su conjunto, a los distintos perjudicados por el acto imprudente, pues, como ha quedado dicho, la Ley deja en manos de cada perjudicado la opción de llevar su protesta a la vía penal o a la vía civil.

Que el daño es concepto jurídico distinto del perjuicio es algo evidente, de ahí que tradicionalmentese distinguiera entre el daño emergente y el lucro cesante, daño realmente producido y en su caso ganancia dejada de obtener. Es sabido, de acuerdo con las Sentencias de 16 y 5 de mayo de 1998, que la responsabilidad civil derivada del delito supone la restauración del orden jurídico-económico alterado y perturbado, en mayor o menor medida, por la infracción punible (Sentencia de 14 de mayo de 1985), restauración que ha de operar siempre sobre realidades y no respecto de hipotéticos y futuros perjuicios que, englobados en el amplio concepto de la indemnización (perjuicio propiamente dicho y ganancia dejada de obtener), no son susceptibles de presunción legal sino que de manera cierta han de resultar probados por quien intente percibirlos, al no ser la indemnización consecuencia directa del delito que puede existir pero que no necesariamente sigue al hecho punible, habiendo de rechazarse, desde el plano estrictamente jurídico, todo aquello que represente consecuencias dudosas, supuestos posibles pero inseguros, meros cálculos, hipótesis o suposiciones. En suma, beneficios, daños o perjuicios desprovistos de certidumbre; indemnización que, en cualquier caso, se desenvuelve y se diversifica a través de las tres vertientes contenidas en el artículo 110 del Código Penal.

DECIMO TERCERO

El daño es la causa del perjuicio como efecto de aquel. En otras palabras, el daño es el menoscabo real, en este supuesto de la "cosa" o edificación construida, en tanto el perjuicio es el menoscabo económico derivado de ese daño. El legislador, en el repetido artículo 267 únicamente pena, como delito, el daño causado por imprudencia grave, como aquí acontece, pero en cuantía superior a diez millones de pesetas, atendiendo a la importancia de los mismos, tal se viene diciendo más arriba.

El legislador se refiere pues al daño propiamente dicho, abstracción del perjuicio. El legislador parece referirise al daño del afectado, individualmente nó a los daños conjuntos de diversos afectados, y denunciantes, aunque ello sea ciertamente dudoso. En el caso de ahora, y dentro de una manifiesta desidia probatoria, aunque se habla en algún momento de poco más de cien millones de pesetas, es cierto que la mayoría del "quantum" señalado no va referido a obras concretas de reparación de desperfectos en la urbanización. Más, en último lugar, aún especificados tales daños, cualquiera que fuera su cuantía, falta una concreta señalización a cada chalet individualmente considerado, pues, conforme a lo ya explicado, cada chalet, cada propietario, pudiera tener una autonomía excluyente a la hora de cuantificar los daños concretos a él referidos en relación al límite cuantitativo del Código.

La prueba practicada ha sido valorada acertadamente por los jueces de la Audiencia. Como se dice en el hecho probado, la cuantía de los deterioros, en los chalets, piscina y pista de tenis, se desconoce.

Los documentos alegados por la recurrente no contradicen la valoración de la prueba basada en otros legítimos medios y, muy especialmente, en el conjunto del acerbo probatorio. El motivo ha de ser desestimatorio.

DECIMO CUARTO

Finalmente el cuarto motivo, a través del artículo 894.1 procesal, habla de la indebida inaplicación de los artículos 109 y 110 del vigente Código.

Como la fijación de la responsabilidad civil, en general, viene derivada de la responsabilidad penal, es obvio que al haberse negado la existencia de ésta, sobra cualquier disquisición sobre aquella. El motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria de los anteriores.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de las acusaciones particulares Silvia , Pedro , María Teresa , Esteban , María Purificación , Amanda , Jesús Luis , Antonieta , Lorenzo , Alonso y Concepción , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, con fecha veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida a los acusados recurridos Carlos Jesús Guillermo y Pedro Francisco , por delitos de imprudencia temeraria y estafa. Condenamos a dichos recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyeron en su día al que se le dará el destino legal oportuno.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

256 sentencias
  • STS 48/2018, 17 de Mayo de 2018
    • España
    • 17 Mayo 2018
    ...inseguras o hipotéticas, meros cálculos, hipótesis o suposiciones, o sea, carentes de certidumbre ( SSTS. 589/99 de 21 de abril , 722/99 de 6 de mayo , 811/99 de 25 de mayo A la vista de cuanto antecede, es lo cierto que la simple lectura de la sentencia permite afirmar sin esfuerzo argumen......
  • SAP Alicante 896/2014, 20 de Noviembre de 2014
    • España
    • 20 Noviembre 2014
    ...que se configura como una falta de verdad suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad ( s.T.S. 6-5-99 ). El engaño, que puede ser antecedente o concurrente con el acto y disposición económico ocasionado por la acción fraudulenta, constituye el eleme......
  • SAP Vizcaya 69/2022, 3 de Noviembre de 2022
    • España
    • 3 Noviembre 2022
    ...como una falta de verdad suf‌iciente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6-5-99). El engaño, que puede ser antecedente o concurrente con el acto y disposición económico ocasionado por la acción fraudulenta, constituy......
  • SAP La Rioja 186/2002, 13 de Diciembre de 2002
    • España
    • 13 Diciembre 2002
    ...activo, aunque también podría ser de otro, y en perjuicio del sujeto pasivo, si bien, asimismo, podría serlo de tercero (SS.TS. 5-11-98, 6-5-99, 1-3-00 y 6-3-00, en este Se da, por lo tanto, una conducta dolosa en el sujeto activo caracterizada por la intención o ánimo de engañar como eleme......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR