STS, 15 de Febrero de 1998
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 968/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular encarnada en D. Ángel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que absolvió a los acusados Pedro Enrique, Luis Enriquey Jose Miguelpor el delito de prevaricación, falsedad y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, como parte recurrente la Acusación Particular, D. Ángel, representado por la Procuradora Sra. Díaz Solano, y como recurridos los procesados anteriormente mencionados, representados por los Procuradores Sres. Gross Leiva, Manosalbas Gómez y Catalán Quintero, respectivamente.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Vélez-Málaga, instruyó sumario con el número 93/94, contra los procesados Pedro Enrique, Luis Enriquey Jose Miguely, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 10 de Octubre de 1.996, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que con fecha 8 de Abril de 1.987, Eloyen su calidad de representante de la entidad "Supermercados Ecoahorro", instó al Excmo. Ayuntamiento de Nerja (Málaga) la obtención de la preceptiva licencia municipal para la construcción de 30 viviendas en tres plantas, planta diáfana y locales en planta baja y tres sótanos bajo rasante, en las parcelas 721, 722, 723 y 724 del término municipal de Nerja en el Chaparil, solicitando también un cambio de ocupación de la edificación en las referidas parcelas, dicha propuesta de cambio fue informada favorablemente el 24 de Abril de 1.987 por Jose Miguel, en calidad de Arquitecto superior de la Mancomunidad de municipios de la Costa del Sol oriental y en comisión de servicios en el Ayuntamiento de Nerja, propuesta e informe que no fue enviada a los redactores del nuevo Plan Parcial que estaba siendo objeto de modificación y adaptación a la nueva legislación urbanística; el 23 de Mayo de 1.987 Jose Miguelemitió informe favorable sobre el proyecto presentado por "Supermercados Ecoahorro", en el sentido de que se ajustaba a la normativa del Plan Parcial del Polígono "El Chaparil" y a la de su expediente de regularización sin alcanzar los máximos permitidos de volumen y altura de edificación. El referido informe técnico pasó a la Comisión informativa de urbanismo, la cual informó favorablemente el 27 de Mayo de 1.987, lo que lleva a la Comisión de Gobierno a su aprobación en sesión de 5 de Junio de 1.987.
El 7 de Septiembre de 1.987, Marco AntonioJefe de la Oficina Técnia del Ayuntamiento de Nerja, propone la suspensión de las referidas obras por no haberse cumplido con los acuerdos adoptados en la Comisión de Gobierno referentes a la falta de documentos notariales y de registro de la propiedad, y a la falta de ejecutoriedad de la fianza presentada, ordenando el DIRECCION000de Nerja, el acusado Luis Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, la inmediata y total paralización de las obras, el cuatro de febrero de 1.988 al persistir el incumplimiento de algunas de las referidas condiciones el Jefe de la Oficina Técnica reitera que se mantenga dicha orden de suspensión de las obras.
El 18 de Enero de 1.989 el DIRECCION000de Nerja firma un convenio de regularización del inmueble de Ecoahorro consistente en la ordenación del espacio público del edificio, el mencionado convenio nunca llegó a ser sometido al Pleno municipal, con anterioridad el Abogado D. José Agustín Gómez García emitió un informe de fecha 29 de Junio de 1.988 dirigido al DIRECCION000según el cual: "la alteración respecto a la parcela con arreglo a las normas administrativas conllevaría un procedimiento que no es sustituible por un expediente de concesión de licencia municipal de obras".
Con fecha 10 de Enero de 1.990, el acusado Pedro Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de Arquitecto Técnico del Ayuntamiento de Nerja, informó favorablemente la licencia de 1ª ocupación en virtud de la licencia de obras otorgada en su día y el convenio suscrito el 18 de Enero de 1.989, finalmente a la vista del informe el acusado Luis Enriqueen su calidad de DIRECCION000decide conceder la licencia de 1ª ocupación el 11 de Enero de 1.990.
El 21 de Diciembre de 1.990 se llega a un acuerdo entre el acusado Luis Enriquey Eloy, como consecuencia del cual se anulaban las anteriores actuaciones urbanísticas acordadas en el Convenio de 18 de Enero de 1.989, con la entrega en metálico efectuada por Eloyde un talón por valor de 8.000.000 de pesetas., en lugar de la cesión del local al Ayuntamiento que estipulaba el Convenio de 1.989, el talón fue entregado por el DIRECCION000a Gasparcomo parte del precio de adquisición del local que como carpintería venía utilizando el Ayuntamiento desde 1.989, sin que se llegara a poner en conocimiento del Interventor ni del Secretario del Ayuntamiento, ni la recepción del mencionado talón, ni la operación de compra del local.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Pedro Enriquede los delitos de falsedad en documento oficial, prevaricación y estafa procesal, a Luis Enrique, de los delitos de prevaricación, estafa procesal y malversación de caudales públicos, que venían siendo acusados, y a Jose Miguelde los delitos de falsedad en documento oficial, prevaricación, y estafa procesal por los que había sido inicialmente acusado, declarándose de oficio las costas procesales, y se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares se acordaron contra los mismos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la Acusación Particular, D. Ángel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del Acusador Particular, D. Ángel, basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:
UNICO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 5 de Febrero de 1.998, con la asistencia de los letrados de la parte recurrente, Sres. Larrañaga y López Garrido.
La parte recurrente que ostenta la representación de la acusación popular formaliza un único motivo por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., invocando la indebida inaplicación de cuatro tipos penales diferentes que habían sido objeto de acusación. Por razones sistemáticas los abordaremos separadamente comenzando por el primero de ellos que se refiere a la vulneración, por inaplicación, del art. 302.4º del antiguo Código Penal.
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- Según sus alegaciones, se reconoce en la sentencia que el dictamen sobre la modificación del proyecto no fue incluido en el plan parcial, por lo que no pudo ser aprobado y, en consecuencia, el arquitecto técnico municipal no podía informar favorablemente un proyecto que no estaba incluido en dicho plan parcial. Sostiene que el informe falta a la verdad cuando se afirma la posibilidad de conceder licencia de primera ocupación sobre una edificación que tenía abierto un expediente de infracción urbanística, entre otras cosas por ocupación de zonas verdes, como así reconocen los informes técnicos que obran en las actuaciones. Tales circunstancias conforman, a su juicio, lo que la doctrina entiende como faltar a la verdad en la narración de los hechos.
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- No puede olvidarse que el motivo se canaliza por la vía del error de derecho, lo que obliga a una estricta sujeción al texto de la sentencia que se contiene en la relación de hechos probados. La simple lectura del encabezado de este motivo nos lleva a la conclusión, después de repasar el hecho probado, que no ha existido el delito de falsedad en cuanto que no ha quedado probado que el acusado, en su calidad de arquitecto técnico municipal, faltara a la verdad en la relación del informe emitido el 10 de Enero de 1.990, favorable a la concesión de licencia de primera ocupación de la edificación efectuada por la entidad promotora.
No existe en el hecho probado ningún elemento, ni objetivo ni subjetivo que permita construir el delito de falsedad documental pretendido por la parte recurrente. Como señala el Ministerio Fiscal, el informe se redactó basándose en la licencia de obras otorgada en su día, que se ajustaba a la legislación entonces vigente y, por otro lado, tampoco se ha acreditado que aunque el documento no reflejara exactamente la realidad su redactor y firmante tuviese pleno conocimiento de aquella.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
Error de derecho por inaplicación del art. 529.2º en relación con el 528 del anterior Código Penal.
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- Se cita por la parte recurrente un pasaje de la sentencia, en el que se dice que no ha existido lucro económico, puesto que el dinero recibido por el DIRECCION000fue entregado a otra persona como pago de la nave que utilizaba el Ayuntamiento. Estima que el perjuicio consiste en que las arcas públicas municipales dejaron de ingresar el importe del talón que fue a parar a manos de un particular por medio de una operación no documentada, ni controlada ni certificada de forma alguna. Añade que teniendo en cuenta que la estafa procesal, es una modalidad de la estafa ordinaria, se ha de exigir a aquella la realización de todos los elementos típicos de ésta.
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- El delito cuya aplicación se solicita, no aparece perfilado en la relación de hechos probados, ya que a pesar de las irregularidades administrativas que han quedado señaladas por la parte recurrente y que se admiten, no se ha producido perjuicio alguno para las arcas públicas, pues se trataba de hacer frente a una deuda que, en todo caso, debía ser satisfecha por la Corporación Mmunicipal.
Desde otro punto de vista, debemos señalar, como certeramente apunta el Ministerio Fiscal, que la denominada estafa procesal no puede referirse al procedimiento administrativo ya que el art. 250.1, 2º tipifica solamente la estafa realizada con simulación de pleito u empleo de otro fraude procesal a diferencia del anterior artículo 529.2ª en la que se comprendía la simulación de pleito por empleo de otro fraude procesal administrativo análogo.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
Error de derecho por inaplicación del art. 358.1º del anterior Código Penal.
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- El recurrente parte de la afirmación de que existía un expediente de infracción urbanística provocado por la modificación del inicial proyecto que no se había incluido en el plan parcial y en que, a pesar de darse órdenes de paralización, se siguió construyendo. También resulta probado, en su opinión, que los distintos convenios que suscribe el DIRECCION000con el promotor se hacen al margen del propio expediente del Ayuntamiento atribuyéndose a aquél competencias que la ley no le confiere. Refuerza su argumentación basándose en el informe de un letrado del cual se hace eco la sentencia en los hechos probados y que claramente manifiesta que el cambio de situación no puede realizarse mediante la alteración de la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos, añadiendo que dicha alteración conllevaría un procedimiento que no es sustituible por un expediente de concesión de licencia municipal de obras.
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- Una línea jurisprudencial, mantenida reiteradamente por esta Sala y confirmada con ocasión de la aplicación de las modificaciones introducidas en el delito de prevaricación por el nuevo Código Penal, viene sosteniendo que para la existencia del delito mencionado, no basta con la infracción de una norma administrativa ya que es necesaria, no sólo la notoria injusticia de la resolución, sino también su absoluta arbitrariedad, lo que supone la existencia de una contradicción insuperable y de grado notorio con la legalidad vigente. El derecho penal sólo justifica su intervención en un último extremo y debe darse un carácter preferente a todas las vías de subsanación de una posible ilegalidad administrativa que se contemplan en nuestro ordenamiento jurídico. Los recursos gubernativos y, en su caso, la jurisdicción contencioso- administrativa tienen la primera palabra sobre las normales infracciones del ordenamiento jurídico. No se observa que el acusado haya actuado con una palmaria y evidente intención de conculcar deliberadamente y a sabiendas, el ordenamiento jurídico dictando una resolución injusta. Tampoco puede olvidarse que los defectos observados en la licencia que dieron lugar a la suspensión de las obras, no obedecen a la ocupación de zonas verdes o a la vulneración de los volúmenes de edificabilidad concedidos, tratándose únicamente de unos defectos formales consistentes como dice terminantemente el hecho probado en "la falta de documentos notariales y de registro de la propiedad y a la falta de ejecutoriedad de la fianza presentada".
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
Error de derecho por inaplicación del art. 397 del anterior Código Penal.
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- Sostiene la parte recurrente que no se ha despenalizado el tipo de malversación impropia ya que solamente ha sufrido una importante modificación. Añade que, con la reforma los delitos de malversación han sido vaciados de la carga de autoritarismo que alguna de sus figuras destilaban, en tanto que, su existencia como delitos autónomos, difícilmente podía explicarse sin recaer en la imposición de deberes administrativos. Sostiene que el llamado peculado por distracción del antiguo art. 397 aparece hoy regulado en el artículo 433, cuando se regula la conducta de la autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública, los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones.
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- Como admite la propia parte recurrente, ha desaparecido el tipo penal contemplado en el art. 397 para el funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare, una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados, pero ello no quiere decir que dicha conducta haya quedado enteramente incardinada en el art. 433 del nuevo Código Penal, ya que su ámbito es mucho más restringido, pero, en todo caso, mantiene el requisito de que el destino sea para usos ajenos a la función pública, cosa que no sucede en el caso presente.
Como se deriva palmariamente del hecho probado, el DIRECCION000entregó el talón de 8.000.000 de pesetas, como parte del precio de adquisición del local que como carpintería venía utilizando el Ayuntamiento, lo que quiere decir que tal dinero fue destinado a usos públicos, por lo que no se dan los requisitos del tipo que se pretende aplicar por la parte acusadora, al margen de la regularidad administrativa y contable de dicha operación.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la acusación popular encarnada en Ángelcontra la sentencia dictada el día 10 de Octubre de 1.996 por la Audiencia Provincial de Málaga en la causa seguida contra Pedro Enrique, Luis Enriquey Jose Miguelpor un delito de prevaricación y otros. Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos. Con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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