STS, 28 de Diciembre de 1998

1.- La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito contra el deber de prestación del servicio militar del art. 604, del Código penal.

En el primer motivo denuncia la vulneración del artr. 25.1 que garantiza el principio de legalidad al entender que el tribunal ha aplicado una norma, el art. 604 Cp, "que no responde a la protección de ningún bien jurídico". Añade que la norma penal aunque no ha sido formalmente derogada, ha dejado de proteger ningún bien jurídico para lo que destaca el caracter no obligatorio del servicio militar que "ya no es instrumento elegido por el Estado para la defensa nacional. Por consiguiente la vulneración de dicho precepto no supone un ataque a la defensa nacional como bien jurídico protegido".

Aunque no lo señala expresamente, discute la constitucionalidad del art. 604 toda vez que no protege ningún bien jurídico y supone una vulneración de los principios de lesividad y, por ende, de legalidad.

2. - El motivo debe ser desestimado.

Parte el recurrente de una errónea interpretación de la Ley Orgánica 13/91, reguladora del servicio militar, y del Real Decreto Ley 17/97 que introdujo la figura de los excedentes de cupo para avanzar en la configuración de un ejército profesional. Deduce la inexistencia de un servicio militar obligatorio y, en su consecuencia, la conducta realizada, la negativa al servicio militar, ha dejado de ofender el bien jurídico.

Para la resolución del motivo ha de partirse de la búsqueda del bien jurídico y comprobar si su formulación sigue estando vigente o, por el contrario, y como afirma el recurrente, ya no existe.

El bien jurídico se integra por los valores ideales del orden social, normalmente deducidos de la Constitución, que constituye los presupuestos esenciales para la vida en sociedad y la convivencia.

La Constitución española proclama, en su art. 30, el derecho y el deber de los españoles de defender a España, pues la defensa nacional es una de las funciones esenciales del Estado (art. 8.1 y 30 de la Constitución). En este mismo artículo, se previene la posible e individualizada colisión que este deber puede producir en su armonización con otros derechos y proclama el derecho a la objeción de conciencia al servicio militar y la regulación de una prestación social sustitutoria (art. 30.2 CE). A partir de esta previsión constitucional se ha sugerido doctrinalmente una doble configuración del bien jurídico, bien el servicio militar, bien la defensa nacional que, en este caso, se integraría tanto por el servicio militar como con la prestación social sustitutoria.

En su desarrollo del art. 30 de la Constitución, la Ley Orgánica 13/91, de 20 de diciembre, modificada, como se ha dicho, por el Real Decreto ley 17/97, de 10 de octubre, declara obligatorio el servicio militar, sin que la previsión de los excedentes de reemplazo desnaturalice el carácter obligatorio del servicio militar pues el legislador puede prever diversas formas de materializar la forma de prestación del servicio militar y regular distintos plazos del mismo.

La ley reguladora del servicio militar introdujo en el ordenamiento penal unos preceptos -art. 135 bis- que otorgaban protección jurídica penal al bien jurídico defensa nacional surgido de la Constitución. El Código penal de1995 dio nueva redacción al precepto, art. 604, cuyas consecuencias jurídicas aparecen modificadas por la Ley Orgánica 7/98, de 5 de octubre.

Las distintas tipificaciones examinadas se corresponden a distintas formas de proteger el mismo bien jurídico, emanado del art. 30 de la Constitución, sin que se vea alterado por las distintas previsiones legales sobre la prestación del servicio militar obligatorio.

La conducta que se declara probada, la negativa a la prestación del servicio militar obligatorio, sin causa legal que lo justifique, lesiona el bien jurídico protegido penalmente en los términos que se acaba de reseñar.

1.- Denuncia el recurrente la vulneración del art. 25.2 de la Constitución que "garantiza la función resocializadora de la pena y el respeto a los derechos tales como el trabajo remunerado, el acceso a la seguridad social a la cultura y al libre desarrollo de la personalidad".

Señala el recurrente que la pena impuesta no va dirigida a la reeducación y reinserción del autor del delito que tiene un trabajo y se encuentra plenamente integrado social y profesionalmente.

2. - El motivo debe ser desestimado.

   El Tribunal Constitucional, cfr SSTC 21.1.87, 16.2.88, 4.2.91, ha declarado que del artículo invocado, el 25.2 CE, no nace ningún derecho fundamental. Se trata de "un principio constitucional orientador que debe guiar la política penitenciaria del Estado... la reeducación y la resocialización no descartan en absoluto otros fines válidos de la pena privativa de libertad".

   El mandato contenido en el art. 25.2 CE, que se reproduce en el art. 1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, alude indudablemente a la resocialización que es una de las manifestaciones de la prevención especial, pero este criterio recogido expresamente no excluye otras fundamentaciones de la pena, como la retribución o la prevención general. En parecidos términos la STC 21.1.87 al declarar que el art. 25.2 de la Constitución no limita la orientación de la pena a la reinserción, permitiendo la fundamentación de la pena en postulados retribucionistas o de prevención general.

   Así, se ha entendido que esa proclamación contiene la orientación de las penas y medidas de seguridad a la evitación de delitos, fundamentación que se procura tanto desde postulados propios de la prevención general como de la especial.

   El carácter orientador del art. 25.2 de la Constitución ha de ser entendido como postulado a seguir por la administración penitenciaria señalando el tratamiento que ha de dispensarse al interno cuando ello sea posible, pues existen supuestos en los que tal criterio orientador es imposible o de difícil consecución, piénsese en supuestos como las penas privativas de libertad de corta duración, o las impuestas a personas que no necesitan de reeducación o reinserción, como delincuentes ocasionales, pasionales o, incluso, económicos, o a los delincuentes, denominados de convicción, que no quieren la reeducación. En estos supuestos la constitucionalidad de la pena no es dudosa, pues cumple unas finalidades constitucionales distintas del criterio de reeducación y reinserción.

3. - Junto a la concepción expuesta, se abre camino otra formulación del mandato recogido en el art. 25.2 de la Constitución bajo la cual la orientación de las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad a la reeducación y reinserción social no se refiere a la expresión de las finalidades de la pena, retribución o prevención, sino que constituye un principio de actuación del derecho penal, en la fase de ejecución de la pena privativa de libertad y de la medida de seguridad, que se erige como límite de su actuación en la ejecución de la pena para evitar sea utilizado para causar más daño a la persona que el derivado de su privación de libertad y que desatienda a las necesidades del interno.

   Desde esta perspectiva, la reinserción y la reeducación proclamada en el art. 25.2 CE obliga al legislador y aplicador del derecho a diseñar una política penitenciaria y a la interpretación de la misma, respectivamente, que tenga en cuenta que el interno deberá retornar a la libertad y no deberá ser aislado del contexto social, lo que satisfaría la reinserción, y que durante la ejecución de la pena se atienda a las carencias educacionales del interno, precisamente sobre aquéllas que mas inciden en la comisión de delitos, lo que atenderá a la reeducación.

   En este sentido, la STC 112/96, de 24 de junio, tras recordar que la orientación a la reinserción y reeducación no es la única finalidad de la pena, añade que "que este principio constitucional no constituya un derecho fundamental no significa que pueda disociarse en la aplicación de las leyes, y menos aún cuando el legislador ha establecido, cumpliendo el mandato de la Constitución, diversos mecanismos e instituciones en la legislación penitenciaria dirigidos y dirigidas a garantizar dicha orientación resocializadora, o al menos, no desocializadora precisamente faciltando la preparación de la vida en libertad a lo largo del cumplimiento de la condena".

   Desde la asunción del contenido del art. 25.2 de la Constitución como principio del derecho penal, en la frase de ejecución de pena, surge un derecho del interno a la aplicación de las instituciones que el legislador, desarrollando la Constitución, ha establecido con la regulación y limitaciones que se recogen en el ordenamiento penintenciario y sin que el régimen de permisos, clasificación, etc. participe de una naturaleza de concesión graciosa, sino como actividad administrativa penitenciaria y judicial controlable y sujeta al ordenamiento jurídico.

4. - Desde una u otra explicación del contenido del art. 25.2 de la Constitución no puede acogerse la pretensión deducida en el recurso que pretende, en definitiva, la imposibilidad de imponer una pena a quien se encuentre socializado y no necesite de una acción reeducadora.

   Como se ha dicho tal pretensión no tienen amparo en el art. 25.2 de la Constitución.

5. - Ha de reseñarse, además, cómo el legislador ha suprimido del art. 604, tras la reforma operada por la Ley 7/98, de 5 de octubre, la pena privativa de libertad en cuya ejecución actuaría el principio que fundamenta la impugnación.

1.- En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia impugnada en lo referente a la concurrencia, alegada por el recurrente, de un error de prohibición por entender que el acusado obró con "la convicción de estar acuando lícitamente".

2. - El motivo se desestima.

   El deber de motivación de las sentencias ha sido enmarcado en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto que la resolución judicial para satisfacer el derecho fundamental ha de ser motivada, tanto por exigencia del art. 120.3 de la Constitución, como por manifestación del principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) que la Constitución garantiza en el funcionamiento de los poderes públicos. A través de la motivación el ciudadano, y el pueblo en general, conoce el proceso lógico-jurídico de la resolución judicial y permite controlar el funcionamiento de un poder del Estado, tanto materializado en los recursos jurisdiccionales como en el derecho a la crítica. Además posibilita el conocimiento de la racionalidad de la resolución.

   Como manifestación del principio de interdicción de la arbitrariedad posibilita el control jurisdiccional a través del régimen de recursos al tiempo que permite al propio órgano jurisdiccional controlar el poder jurisdiccional que ejerce porque exterioriza su razonamiento acorde con las exigencias constitucionales.

3. - La suficiencia o insuficiencia del deber motivación no puede ser declarada en términos generales. Será necesario analizar en cada caso concreto teniendo en cuenta cada subsunción realizada y, en su caso, la prueba practicada. En términos de la STS 153/95 "requiere examinar el caso concreto para ver, si a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales".

   La Sentencia impugnada da cumplida respuesta a la alegación del hoy recurrente sobre el extremo que ahora fundamenta la impugnación. Al respecto el tribunal señala que no cabe el error de prohibición fundado en la convicción del autor del hecho sobre la falta de antijuricidad de su conducta. El autor conoce que su conducta lesiona una norma formalmente válida y que, en consecuencia, actúa contra el Derecho que proclama como bien jurídico protegido penalmente las necesidades de defensa (art. 30 CE). Conocida esa norma, desarrolla una conducta lesiva que pretende amparar en su derecho a la libertad ideológica proclamada en el art. 16 de la Constitución que, como se fundamenta en la sentencia, no actua como causa de justificación pues el derecho a ser declarado exento del servicio militar, recuerda la STC de 28 de noviembre de 1994, no deriva del derecho a la libertad ideológica, que no resulta suficiente para eximir a los ciudadanos del cumplimiento de deberes legalmente establecidos con el riesgo aparejado de relativizar los mandatos legales.

4. - El tribunal ha dado cumplida respuesta a la pretensión deducida por la defensa, al señalar que el autor conocía la norma que disponía un determinado comportamiento, cual era la prestación del servicio militar o, alternativamente y en caso de objeción de conciencia, la prestación social sustitutoria. La conducta contraria al mandato legal determina la realización del presupuesto típico del art. 604 del Código penal.

1.- En este motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la libertd ideológica "pues se produce una condena sobre la base de un dictado ideológico que no ataca el orden protegido por la ley".

Señala que el recurrente, como autor de convicción, actúa en base al derecho fundamental a la libertad ideológica y su conducta no excede del límite del mantenimiento del orden público protegido por la ley.

2. - El motivo debe ser desestimado. Hemos dicho anteriormente que del contenido esencial del derecho a la libertad ideológica no surge una justificación a una conducta lesiva al bien jurídico protegido por la norma penal.

   Esta Sala ha afirmado, en este sentido, que con relación a delitos que afectan a intereses generales, el art. 16 CE no puede ser invocado como causa de justificación porque, en estos caos, el autor que obre guiado por su conciencia frustaría de esa manera el cumplimiento de fines esenciales del Estado (STS 21.3.98). El cumplimiento del servicio militar se estatuye como uno de los fines esenciales del Estado (art. 30 CE) y no puede quedar frustrado por la convicción de un autor que antepone su ideología a una función esencial del Estado, constitucionalmente declarada y protegida por el ordenamiento jurídico.

3. - Por otra parte, desde el contenido esencial del derecho que garantiza el art. 16 de la Constitución, la libertad ideológica, se proclama el derecho y se prevé como limitación la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido legalmente. El orden público no debe ser entendido exclusivamente como una perturbación material sino que va referida a un significado jurídico institucional comprensivo de los intereses y fines generales y básicos que constituyen el fundamento ético-social de la total ordenación jurídica en el seno del Estado (Cfr STS 27.6.97). Las limitaciones de los derechos fundamentales han de articularse sobre el necesario mantenimiento del orden público, en los términos señalados, para cuya concrección hemos de servirnos de los Tratados Internacionales (art. 10.2 CE) que al definir el derecho a la libertad ideológica, religiosa o de cultos refiere como limitaciones las "previstas en la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o moral pública" (art. 18 P.I.D.C.P y art. 9. CEDH).

   Las necesidades de la defensa nacional pueden ser tenidas como limitación a la libertad de ideología.

   El derecho fundamental a la libertad de ideología no comporta, como queda dicho, una causa de justificación. Sería ocioso reproducir la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional en este sentido y a ella nos remitimos.

4. - Analizada la impugnación desde la perspectiva de la culpabilidad, y concretamente desde la inexigibilidad de una conducta, como el recurrente sugiere en la oposición, la desestimación surge del propio examen del art. 30 de la Constitución que previene un mecanismo sustitutorio al servicio militar, una alternativa, situada en el mismo plano del deber de colaboración a las necesidades de la defensa nacional, como es la prestación social sustitutoria, cuya constitucionalidad ha sido declarada por el Tribunal Constitucional en varias sentencias de las que basta la cita de la STC de 28 de marzo de 1996.

   La inexigibilidad de una conducta aparece expresamente resaltada en el art. 30 de la Constitución Española mediante la previsión de una prestación social sustitutoria al servicio militar.

1.- Con amparo procesal en el art. 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el error en el que incurre la sentencia al aplicar indebidamente el art. 604 del Código penal "al entender desaparecido el bien jurídico que protege dicho precepto". Añade que no se pretende decir "que haya desaparecido por completo a fecha de hoy el servicio militar obligatorio. Lo que se pretende es que éste ha dejado de ser el modelo de defensa elegido por el Estado Español".

2. - El motivo debe ser desestimado.

Plantea el recurrente una repetición, bajo distinto amparo de impugnación, del primer motivo. A lo allí argumentado sobre el bien jurídico nos remitimos, a lo que hay que añadir que la propia Exposición de Motivos de la ley Orgánica 7/98, de 5 de octubre, mantiene la vigencia de la protección penal al bien jurídico, el servicio militar obligatorio, si bien en un futuro será suspendido a consecuencia de la profesionalización de las Fuerzas Armadas.

El relato fáctico de la sentencia al declarar que el acusado "deliberadamente y sin motivo alguno que lo incapacitase para el cumplimiento del servicio militar obligatorio, dejó de comparecer en el destino asignado", proporciona los presupuestos fácticos precisos para la aplicación del art. 604 del Código penal, subsunción que, por otra parte, no es discutida en la impugnación.

1. Con amparo procesal en el art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la aplicación del art. 14.3 del Código penal, "el error invencible sobre la ilicitud del hecho al poseer el acusado un convencimiento insuperable de la legitimidad de su conducta que provoca su total desconocimiento del posible contenido antijurídico de esta".

2. - El motivo debe ser desestimado.

Del relato fáctico, de que se parte en la impugnación, no resulta la existencia de presupuesto alguno que evidencie ningún error de subsunción como el denunciado.

La obligatoriedad del servicio militar y, en su caso, de la articulación de la objeción de conciencia a través de la prestación social sustitutoria ha sido objeto de encendida discusión en nuestro país con publicación continua de noticias y reportajes periodísticos a los que el acusado, según manifiesta periodista de profesión, no puede ser ajeno. La punición del incumplimiento ha sido, también, extensamente comentada y desarrollada.

Por otra parte, constituye un contrasentido alegar en el enjuiciamiento error en la prohibición cuando se articula una oposición basada en la objeción de conciencia que no llega a articular, al mismo tiempo, en la forma establecida en la ley que desarrolla el art. 30 de la Constitución.

Por último, el conocimiento de la ilicitud resulta patente cuando se dirige al Juzgado de Instrucción de Valencia, al tiempo de no comparecer en el destino asignado, comunicando su negativa al cumplimiento del servicio militar.

La desestimación del recurso no es óbice a la aplicación, de oficio y retroactivamente, de las consecuencias jurídicas del delito previstas en la vigente redacción del art. 604 del Código penal, tras su reforma por Ley Orgánica 7/98, de 5 de octubre, al disponer una pena de inhabilitación de menor duración que la contemplada en la anterior redacción al tiempo que suprime la pena privativa de libertad. Por ello el recurso ha de ser estimado parcialmente.

Atendida la gravedad del hecho se considera proporcionada la pena mínima de cuatro años de inhabilitación especial con el alcance establecido en el art. 604 del Código penal.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Lorenzo, contra la sentencia dictada el día 9 de Diciembre de 1997 por la Audiencia Provincial de Valencia, en la causa seguida contra el mismo, por Delito contra el deber de prestación del servicio militar.

Y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la sentencia dictada por la referida Audiencia el día 9 de diciembre de 1997 en causa seguida contra el recurrente.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valencia, con el número 61/97 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, por delito de negativa de prestación del servicio militar contra Lorenzoy en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 9 de diciembre de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la imposición de una pena de cuatro años de inhabilitación especial.III.