STS 344/2011, 31 de Mayo de 2011

Doña Natividad y su esposo Don Argimiro , con motivo del primer embarazo de Doña Natividad , decidieron acudir a una clínica privada, Instituto Ginecológico Clínica Ginenova S.L. Durante el embarazo fue asistida por Doña Sonia , especialista en ginecología y obstrecticia, la cual se encargó de controlar tanto la salud de la futura madre como la del feto. Durante el periodo de gestación se realizaron las pruebas que estaban previstas y en todas ellas se manifestó que el feto se encontraba en condiciones normales, señalando en el informe emitido en fecha 2 de enero de 2002 que "Las cuatro extremidades muestran huesos largos de forma y ecorrefrigencia normales. En las extremidades superiores se observan ambas manos que parecen normales. En las extremidades inferiores se observan ambos pies bien orientados en relación con el resto de la extremidad. Es posible contar los dedos de alguna de las extremidades que presenta un número normal". El día 15 de abril de 2002, nació la niña, Claudia, en el Hospital General de Castellón, sin el brazo derecho (focomelia).

Ambos esposos demandaron a Doña Sonia y al Instituto Ginecológico Clínica Ginenova, S.L., en reclamación de 181.000 euros por responsabilidad civil derivada de negligencia médica. Se basa en un error de diagnóstico, dado que la ecografía obstétrica se le practicó en la semana 24 de gestación en lugar de en la 20 y no se detectaron las anomalías morfológicas del feto, determinándose la existencia de un miembro del que luego carecía (brazo derecho). Se alegó también que se le negó el derecho a ser informada, toda vez que de haberlo sido se hubiera acogido a su derecho de interrumpir voluntariamente el embarazo.

La Sentencia de Instancia fue absolutoria basándose en que no existió error alguno, pues la diagnosis de las malformaciones del tipo que sufrió la menor es muy difícil, como lo acreditan los informes periciales. La paciente fue, además, informada a través de la documental que recibió y la utilización de la ecografía no era definitiva para la detección de alteraciones morfológicas del feto, sosteniendo que no era necesario que prestara su consentimiento por escrito al tratarse de una simple ecografía cuya práctica autorizó.

Recurrida en apelación por la parte actora, la Sentencia de la Audiencia Provincial confirmó la dictada en primera instancia, concluyendo que se le facilitó a la paciente la información escrita acerca de la fiabilidad diagnóstica de las ecografías, en concreto de la obstétrica, pudiendo ésta conocer que la utilización de la ecografía no era definitiva en la detección de alteraciones morfológicas del feto, sin que fuera preciso que prestara su consentimiento por escrito al tratarse de una ecografía a cuya utilización prestó su consentimiento. Dispone que de los hechos enjuiciados no puede presumirse la voluntad de someterse a un aborto, máxime cuando legalmente era imposible. Reitera que de la prueba pericial practicada se desprende que hay riesgo de que el resultado de la ecografía sea normal y exista alguna anomalía. Niega, por último, que hubiera habido falta de valoración de la prueba del informe pericial obrante en autos.

Se formula un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

El recurso se articula en cuatro motivos: el primero de ellos, denuncia la infracción de los artículos 382.1 y 3 , en relación con el artículo 326, 319 y 218.2 , todos ellos de la LEC, al considerar que la sentencia incurre en error patente y notorio en la valoración de la prueba documental consistente en ecografía y documental videográfica alcanzando conclusiones ilógicas y arbitrarias con la consiguiente vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, pues a pesar de recoger como probado que el informe ecográfico manifiesta la presencia de las cuatro extremidades, después se concluye en la dificultad de detección de malformaciones y en la falta de responsabilidad de la demandada.

Se desestima.

Lo que plantea, no es una falta de motivación ni de valoración de la prueba hecha en la sentencia sino la significación jurídica dada por el tribunal de instancia a la visualización de las cuatro extremidades anunciada documentalmente a la paciente por la ginecóloga, y, en definitiva, las consecuencias jurídicas que resultan de un error de diagnóstico y consecuente información sobre la malformación morfológica física congénita presente en el feto -agnesia del antebrazo y mano derecha-, lo que no es propio de este recurso sino del de casación.

El segundo motivo alega la infracción de los artículos. 348 y 335.2 , en relación con el artículo 218.2 LEC , de la LEC, ya que la sentencia incurre en error patente y notorio en la valoración y apreciación de la prueba pericial pues el perito elaboró su dictamen sin contemplar todo el historial médico de la paciente, llegando a conclusiones ilógicas e irracionales.

El motivo se analiza junto a los otros dos relativos: a) infracción de los artículos 282, 335, 339, 340 y 460.2.2ª de la LEC al haberse acordado la práctica de la pericial por un perito experto en materia distinta de la que se interesaba (solicitaba un radiólogo y fue realizado por un ginecólogo), lo cual vulnera las previsiones del artículo 24.2 de la CE , y b) infracción del artículo 283 , en relación con los artículos 460.2.2ª y 347.4 , de la LEC, y vulneración de las previsiones del artículo 24.2 CE como consecuencia de la denegación de la práctica de la prueba solicitada en segunda instancia consistente en la práctica de la pericial interesada en primera instancia y no practicada y ampliación del informe pericial.

Los tres motivos tienen que ver con un hecho que se reitera a lo largo de ambos recursos. Se trata del informe emitido en fecha 2 de enero de 2002 por la doctora demandada correspondiente a la ecografía del segundo trimestre en la que afirma haberse detectado las cuatro extremidades, con presencia de ambas manos, lo que en el momento del nacimiento no se correspondió con la realidad, y este hecho, que ambas sentencias excusan por una doble causa: a) porque los padres de la niña estaban informados de que la técnica a través de ecógrafo no era infalible y solo un 60% de las malformaciones pueden ser detectadas, en condiciones óptimas, y b) porque tampoco puede presumirse la voluntad de someterse a un aborto, cuya práctica lo era además legalmente posible, ningún efecto útil tiene al recurso puesto que aunque se prive de efecto a las conclusiones fácticas basadas en el informe pericial, lo que se cuestiona realmente en el recurso es la valoración jurídica que en orden al diagnostico y posterior información resulta de la conclusión alcanzada a partir del reconocimiento de visualización positiva de normalidad que, a través del recurso de casación, puede derivar hacia conclusiones jurídicas distintas.

En cualquier caso, la desestimación de los tres motivos resulta de lo siguiente:

1. ) Es doctrina reiterada de esta Sala que todo medio de prueba, propuesto en forma y admitido, debe ser practicado, debiéndose arbitrar los medios que la Ley otorga para que esta lógica finalidad se cumpla, evitando cualquier clase de posible indefensión para la parte que ha puesto en marcha la actividad que le incumbía conforme a las reglas de la carga de la prueba ( SSTS de 20 de junio de 1991 ; 19 de julio 2007 ; 9 de julio 2009 , 20 de octubre 2010 y STC 4 de junio de 2007 ), y ha visto omitidas pruebas que a su juicio eran relevantes o decisivas para la defensa de sus pretensiones. Es, además, una carga que la ley impone al recurrente, determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, que consagra el artículo 24.1 CE , de actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( SSTS de 5 de mayo de 2008 , 14 de marzo 2011 ). Su incumplimiento excluye toda idea de indefensión, conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que declara que solo es constitucionalmente relevante la indefensión imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, quedando excluida del ámbito protector del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ. 5 ; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ. 5 ; 109/2002, de 6 de mayo, FJ. 2 ; 87/2003, de 19 de mayo, FJ. 5 ; y 5/2004, de 16 de enero, FJ. 6 y 160/2009, de 29 junio , FJ. 4).

No es lo que ocurre en este caso. Frente a la afirmación del perito judicial de no haber visto la cita de vídeo que contenía las ecografías acompañadas como documento de la demanda, los recurrentes no pidieron la ampliación de la prueba pericial en el acto del juicio, ni solicitaron que el perito tuviese acceso a dicha grabación, interesando la suspensión del juicio en orden a una eventual ampliación del informe pericial respecto de los medios de reproducción de imágenes emitidos en la proposición de la prueba. Lo que hicieron fue cuestionar la actuación pericial en un momento procesal extemporáneo, como es el del recurso de apelación formulado contra la sentencia desestimatoria de sus pretensiones, para su admisión en la segunda instancia.

2) La designación de peritos por el tribunal corresponde a este y no a la parte, que en virtud del principio dispositivo lo solicita, "siempre que considere pertinente y útil el dictamen pericial solicitado" -artículo 339.2 -. Es el juez quien hace el nombramiento en atención a los criterios de especialidad descritos en el artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de tal forma que el hecho de que, ante el desacuerdo de las partes, dispusiera que fuera un ginecólogo y no un radiólogo quien emitiera el informe no vulnera la normativa que se invoca, especialmente el artículo 282 de la LEC , referido a la iniciativa de la actividad probatoria, pues una cosa es que las pruebas se practiquen a instancia de parte, y otra distinta que la pericial judicial se admita sin valorar su pertinencia y utilidad, incluida su emisión por uno u otro perito, que el caso se consigue mediante la designación de un facultativo de la profesión de la demandada teniendo en cuenta que lo que se trata de valorar es la adecuación del trabajo a la lex artis de una doctora en ginecología que conoce, como el radiólogo, la mayoría de las imágenes sospechosas. En el diagnóstico prenatal colaboran múltiples especialidades médicas (ginecólogos, perinatólogos, pediatras, ecografistas, cirujanos, psicólogos), lo que permite ofrecer a los futuros padres una información global no solo sobre el problema que presenta su hijo, sino de las posibilidades terapéuticas del mismo, y estas circunstancias se tienen en cuenta para nombrar un perito con capacidad y conocimientos suficientes para emitir un informe.

RECURSO DE CASACIÓN.

El primer motivo denuncia la infracción de los artículos. 1902 y 1903 CC por su inaplicación e incorrecta aplicación. El motivo se sostiene básicamente en la errónea e inverosímil afirmación de la presencia de las cuatro extremidades, incluidas las manos, aludiendo a su normalidad, cuando existía agnesia del antebrazo y mano derecha, que hubiera sido superable con una mayor diligencia, lo que impidió a la paciente tomar la decisión de interrumpir el embarazo.El motivo se analiza con el segundo, sobre infracción del artículo 10.5 Ley 14/1986 de 25 de abril en cuanto recoge el derecho de informción a los parientes, en relación con la Doctrina de esta Sala.

Se estiman.

Es cierto que a la paciente se le suministró información sobre el curso del embarazo. Ahora bien, esta información estuvo basada en un diagnóstico erróneo consistente en no haber detectado la anomalías que presentaba el feto, que no se justifica por el carácter falible de las pruebas de imagen por ecografía, de lo que sí estaban debidamente informados los padres de la niña. Que se diga en el informe que "en el momento de realizar la exploración, no se observan anomalías morfológicas fetales mayores, si bien, no pueden descartarse las que no tienen expresión ecográfica o se presentan de forma tardía ", supone simplemente que no se advierten otras anomalías fetales distintas de las que si se observaron y de la que derivó la información equivocada que se proporcionó a la paciente.

El derecho a recibir información tiene por objeto no solo el conocimiento por la gestante de la finalidad y naturaleza de las pruebas que se realizan para seguir la evolución del embarazo, sino la que resulta de las pruebas en cuanto puedan tener incidencia en la lex artis. En el caso del diagnóstico prenatal, dice la sentencia de 21 de diciembre de 2005 , se traduce en la información que por parte de los profesionales que practican la prueba, se debe de proporcionar a quien presta su consentimiento y se somete a ellas de todas las posibilidades efectivas de irregularidades o de riesgo para el feto, incluso las más remotas, que pudieran acaecer y tomarse en consideración en el plano científico y en el experimental, es decir, toda la información médicamente conocida y constatada, incluida la que resulta de una estadística de resultados, pues esto es en definitiva lo que representa su finalidad propia y lo que va a permitir a los interesados tomar la decisión que consideren más conveniente, tanto de presente como de futuro.

La información errónea o incompleta equivale a la falta de información y conforma una actuación medica deficiente que resulta especialmente grave no solo en aquellos casos en que la mujer se somete voluntariamente a unas pruebas encaminadas al diagnóstico de una eventual patología prenatal, por la especial situación de riesgo de la gestante, como es la amniocentesis o la biopsia corial, sino en aquellos otros que se desarrollan a partir de un control ginecológico normalizado y continuado mediante el cual es posible conocer si el feto padece enfermedades que pueden condicionar desfavorablemente su calidad de vida futura. En ambos casos la finalidad común del diagnóstico prenatal es la de descartar serias afecciones de carácter cromosómico o de otra naturaleza especialmente grave y tranquilizar a los padres, dándoles la posibilidad de poner fin al embarazo a través de lo que se conoce como "aborto terapéutico o eugenésico", o de continuar con mismo disponiendo, a partir de la información que se les proporciona, de tiempo suficiente para adaptarse a la idea y tomar las previsiones necesarias para el cuidado y la atención del recién nacido.

Sin duda, la decisión de abortar no está vinculada necesariamente a un complejo debate jurídico más allá de lo que resulta de la privación a la mujer del derecho a tomar una decisión de forma voluntaria y libre en relación a su practica, que puede o no coincidir con la continuación del embarazo en razón a criterios de lo más variados, como señaló la STC 53/85 , derivados del vínculo natural que se establece entre la madre y el "nasciturus" o de ideas, creencias y convicciones morales, culturales y sociales ( STS de 21 de diciembre de 2005 ). La alegación y prueba de que la mujer hubiese interrumpido su embarazo de haber conocido un defecto congénito del feto, no solo afecta a la libertad, autonomía o intimidad de la gestante, sino que pone en evidencia la dificultad de establecer una relación entre la falta de información por el médico y el que la gestante opte por poner fin al embarazo mediante el aborto en lo que esta sala ha calificado de "debate estéril fundado en simples y absurdas especulaciones, que no hacen más que añadir una cierta complejidad probatoria" (Sentencia antes citada), porque carece de una respuesta cierta y ofrece un curso causal inseguro o simplemente especulativo, que esta Sala ha resuelto en ocasiones mediante un juicio de probabilidad objetivo.

El daño es independiente de la decisión de abortar y resulta no sólo del hecho de haber privado negligentemente a la madre de la posibilidad de decidir acerca de su situación personal y familiar y de consentir, en definitiva, dar vida a un nuevo ser, que afectará profundamente a la suya en todos los sentidos, sino de los efectos que dicha privación conlleva derivados de los sufrimientos y padecimientos ocasionados por el nacimiento de una hija afectada por un mal irremediable -daño moral-, y de la necesidad de hacer frente a gastos o desembolsos extraordinarios o especiales -daños patrimoniales- teniendo en cuenta en cualquier caso que no estamos ante la concepción no deseada de un hijo, sino ante un embarazo voluntario en el que el niño no representa un daño más allá de lo que comporta ese plus que resulta de la incapacidad ( STS 21 de diciembre 2005 ).

Asumiendo funciones de instancia, para la valoración del daño, siempre difícil e insegura para su determinación y aseguramiento de la profesión médica, cuando se trata de daños morales; daños que son los únicos que se justifican en la demanda al amparo de una privación del derecho a abortar que se materializa en la información errónea proporcionada después de las 20 semanas de embarazo, impidiéndola decidir en torno a su interrupción, y que se justifica en el trastorno que ambos progenitores sufrieron tras el nacimiento de su hija por su malformación congénita: trastorno depresivo mixto, con ansiedad, pensamiento catastrófico y anticipación ansiosa de sucesos negativos -la madre-, y trastorno adaptativo mixto, con ansiedad y estado de ánimo depresivo, acontecimientos negativos que afectan al desarrollo y calidad de vida futura de su hija, ideas de culpabilidad y temor a tener más hijos -el padre-; todo lo cual, debidamente valorado, determina una indemnización de treinta mil euros a favor de cada uno de los padres (sesenta mil en total).

Lo expuesto supone la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal, la estimación del de casación y la consiguiente estimación parcial de la demanda formulada; sin hacer especial declaración de las costas de ambas instancias. En cuanto a las costas causadas por el recurso extraordinario por infracción procesal se imponen a la recurrente y no se hace especial declaración de las del de casación, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.