Las acciones de wrongful birth y wrongful life

AutorJosep Mª Fugardo Estivill
Cargo del AutorLicenciado en Derecho, Graduado Social y Doctor en CC.EE. (UB)
Páginas135-162
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CAPÍTULO IV
LAS ACCIONES DE
WRONGFUL
BIRTH
Y
WRONGFUL LIFE
1. PROBLEMÁTICA DE LAS ACCIONES DE
WRONGFUL BIRTH
Y
WRONGFUL LIFE
De acuerdo con los conceptos expuestos en el capítulo anterior, las cuestiones técnicas más
relevantes que plantean las acciones judiciales de wrongful birth y wrongful life, se centran
en los siguientes puntos258:
1.1. Actuación culpable o negligente
El requisito esencial determinante de la acción es la falta, culpa, error o incumplimiento del
profesional o de los servicios médico-sanitarios en la realización de las pruebas pertinentes
según los protocolos médicos generalmente aceptados o la debida falta de información
sobre el defecto genético, porque este preciso conocimiento facilitado en tiempo oportuno,
es el que habría permitido que la madre tuviera la opción de decidir sobre la continuación
o no del acto procreativo. Los protocolos sobre embarazo comprenden un amplio progra-
ma de actividades y visitas médicas a realizar y prevén las pautas que deben seguirse en el
supuesto de gestantes de “alto riesgo” y “riesgo muy alto”259.
En caso de no haber nacido el hijo, no existirían los daños morales y costes econó-
micos derivados de la situación contraria. En nuestro derecho, este especial deber de in-
formación se presenta cuando se dan circunstancias que evidencien o permitan sospechar,
258 Macía Morillo (2003); Elizari Urtasun (2010: 141); Giesen (2012: 43-44); Pacheco Jiménez (2013);
Soria Pérez (2016: 27-42); Montero (2005).
259 Vid., a.e., Catálogo de Actividades AP y AE, sobre el proceso de embarazo, parto y puerperio (Junta de
Andalucía). Si al inicio del embarazo la gestante tiene treinta y cinco o más años, integra un factor de
riesgo.
PROCREACIÓN HUMANA Y ACCIONES DE RESPONSABILIDAD J. Mª FUGARDO ESTIVILL
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con arreglo a la lex artis ad hoc o reglas del ocio del momento histórico en que suceden
los hechos, la existencia de un riesgo sobre el feto (STS 19 junio 2007, FD 3). La relación
de causalidad vincula la negligencia producida con la pérdida de la opción por parte de la
progenitora de proceder a la IVE; con todo, si la información omitida por el profesional
sanitario no es relevante y se reere a daños leves difícilmente podrá considerarse que ha
existido una privación de la facultad de interrupción voluntaria del embarazo260.
No cabrá exigir responsabilidad cuando, a pesar de darse un diagnóstico erróneo, el
profesional sanitario haya actuado conforme a lo prescrito según la lex artis ad hoc, esto
es así, “porque como es de sobra conocido, la ciencia médica, aunque aspira a serlo, no es
todavía un saber universal y absoluto, y son numerosas –aunque, quizá cada vez menos– las
enfermedades, dolencias y procesos corporales para los que no existe explicación, diagnós-
tico o cura” (Macía Morillo, 2013: 64).
Por tanto, para que prospere el ejercicio de dichas acciones, debe evidenciarse la exis-
tencia de alguna actuación médico-sanitaria negligente contraria a la lex artis adhoc en
relación con las concretas circunstancias del supuesto (edad de la progenitora, antecedentes
familiares, diagnósticos realizados, información facilitada, etc.) y los recursos y conoci-
mientos cientíco-médicos disponibles.
1.2. Teorías sobre la existencia del daño
Junto a la relación de causalidad, el daño y su evaluación es uno de los elementos más dis-
cutidos y problemáticos en esta clase de acciones. En la jación de los límites difusos del
daño indemnizable o daño antijurídico, no hay duda de que juega un importante papel la
consideración de las cuestiones siguientes: la moral; la bioética; los valores socio-económi-
cos; la noción de orden público261; el estado de la legislación; y la jurisprudencia.
A la pregunta sobre si existe un daño evaluable en el caso de vida inapropiada, es decir,
si es admisible la noción de la vida como daño y si es así, si cabe valorar la “no-existencia”,
los enfoques doctrinales posibles son múltiples262:
Las tesis que niegan la existencia de un daño en caso de vida inapropiada o injusta se
apoyan, fundamentalmente, en la idea de la eliminación o compensación del daño como
consecuencia del bien de la propia vida. El alcance de esta tesis puede ser absoluto, con lo
que en esta tesitura cabe negar la existencia del daño alguno y entender que el nacimiento
reporta siempre un benecio (regla del oset rule o compensatio lucri); o relativo, en cuyo
caso, el daño queda parcialmente compensado con la aceptación de la vida.
A este respecto, Derek Part se reere a la paradoja de la “no-identidad”. Según esta
tesis, si se admite el principio de que la vida de una persona discapacitada está limitada
pero no hasta el punto de que no sea merecedora de ser vivida, la negligencia médica no
260 Macía Morillo (2013: 70).
261 Macía Morillo (2003: 311 y ss.).
262 Macía Morillo (2003: 312 y ss.); Toral Lara (2014: 261-270); Vicandi Martínez (2013: 48-54)

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