SAP A Coruña 587/2012, 10 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 587/2012 |
| Fecha | 10 Diciembre 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00587/2012
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 370/2012
S E N T E N C I A
Presidenta:
Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena
Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García
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En La Coruña, a diez de diciembre de dos mil doce.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 370 de 2012, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 1 de marzo de 2012 en los autos de procedimiento de divorcio, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña, ante el que se tramitaron bajo el número 1108 de 2011, en el que son parte:
Como apelante, el demandante DON Esteban, mayor de edad, vecino de La Coruña, con domicilio en la CALLE000, NUM000 - NUM001, provisto del documento nacional de identidad número NUM002
, representado por la procuradora doña Ana González-Moro Méndez, y dirigido por la abogada doña María Suárez de Lago.
Como apelado, la demandada DOÑA María Virtudes, mayor de edad, vecina de La Coruña, con domicilio en la CALLE001, NUM003 - NUM004, provista de permiso de residencia de extranjeros número NUM005, representada por la procuradora doña Marta Díaz Amor, y dirigida por el abogado don Juan-Ramón Barba Rodríguez.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL .
Versa la apelación sobre guarda y custodia de hija menor de edad, y reducción de la cuantía de la prestación alimenticia.
Aceptando los de la sentencia de 1 de marzo de 2012, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña Ana González en nombre y representación de don Esteban contra doña María Virtudes, representada por la procuradora doña Marta Díaz Amor, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre don Esteban y doña María Virtudes, sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas:
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- La atribución de la guarda y custodia de la menor, a doña María Virtudes, quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.
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- El régimen de visitas entre el padre y la menor será el que libremente establezcan, recogiendo y entregando a la menor en el domicilio materno y en su defecto a) fines de semana alternos desde la salida de la guardería o del colegio del viernes hasta las 20 horas del domingo b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de julio los años impares y el mes de agosto los años pares c) en las vacaciones de Navidad la hija estará con el padre desde el día 23 hasta el 20 de diciembre los años impares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años pares d) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) las vacaciones de carnaval y de la Constitución corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares.
El progenitor que tenga al menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los día de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor y de los progenitores.
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- En concepto de alimentos para la menor, don Esteban abonará a doña María Virtudes y por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 150 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o por salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico, incluyendo, gastos de uniforme, material escolar, libros, actividades extraescolares, dentista.
Se acuerda la disolución del régimen económico de gananciales, si no hubiera sido ya efectuado» .
Por don Esteban se presentó escrito interponiendo recurso de apelación contra la indicada sentencia, que fue admitido a trámite, dándose traslado, habiendo presentado por doña María Virtudes y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición. Con oficio de fecha 8 de mayo de 2012 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 25 de mayo de 2012, se registraron bajo el número 370 de 2012, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 28 de mayo de 2012 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designándose ponente, teniendo por personado a la procuradora doña Ana González-Moro Méndez en nombre y representación de don Esteban, en calidad de apelante; así como a la procuradora doña Marta Díaz Amor, en nombre y representación de doña María Virtudes, en calidad de apelada; y «Estando incompleto el escrito de interposición del recurso de apelación presentado por la parte apelante D. Esteban por carecer de suplico, así como de las correspondientes firmas, devuélvanse los autos al Juzgado a fin de que dentro del término de 10 días se subsanen las omisiones cometidas» .
El 17 de julio de 2012 se recibieron nuevamente las actuaciones, dictándose por el Sr. Secretario diligencia de ordenación acordando «No habiéndose solicitado práctica de prueba ni celebración de vista, dese cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalar para votación y fallo» . Por providencia del mismo día se acordó que quedasen las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiera.
El 31 de julio de 2012 la procuradora doña Ana González-Moro Méndez en nombre y representación de don Esteban interpuso recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 17 de julio de 2012, fundamentándolo en que sí había solicitado el recibimiento a prueba en el recurso. Por diligencia de ordenación de 3 de septiembre de 2012 el Sr. Secretario dispuso «El anterior escrito presentado por la Procuradora Sra. González Moro-Méndez, en nombre y representación de Don Esteban, únase al rollo correspondiente. Cometido error material en la diligencia de ordenación de fecha 17/07/2012 al hacer constar que " No habiéndose solicitado práctica de prueba ni celebración de vista, dese cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalar para votación y fallo,", procede de conformidad con lo dispuesto en el art. 214 de la L.E.C ., rectificar la misma, y acordar lo siguiente: Habiéndose solicitado la celebración de prueba y vista por la parte apelante, a medio de "otrosí digo", en el escrito de interposición del recurso de apelación pasen las actuaciones al Sr. Magistrado Ponente para resolver» . Pasándose las actuaciones al ponente para resolver.
Por auto de 7 de septiembre de 2012 se denegó el recibimiento a prueba interesado. Interpuesto recurso de reposición, fue desestimado por auto de 22 de octubre de 2012 ; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 15 de noviembre de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 4 de diciembre de 2012.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales en lo que atañe a la Sala; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.
Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
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- El NUM006 de 2004 nació Yadhira-Danixa en la ciudad de Lima (Perú), hija de don Esteban y doña María Virtudes, que entonces tenían ambos nacionalidad peruana.
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- Se afirma que el 21 de febrero de 2007 ambos progenitores contrajeron matrimonio en Lima.
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- En el año 2007 don Esteban emigró a España, donde ya residían sus padres. En la actualidad ha obtenido la nacionalidad española.
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- En el año 2008 vinieron a España doña María Virtudes y la niña, pasando los tres a convivir en el domicilio de los padres de don Esteban .
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- Entre octubre y diciembre de 2008 (hay divergencias en cuanto a las fechas), si bien el matrimonio seguía residiendo en la casa de los padres de él, ya no hacían vida marital, con habitaciones separadas.
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- En julio de 2009 don Esteban dejó la vivienda de sus padres, pasando a convivir con otra pareja. En la casa se quedó un tiempo doña María Virtudes y la niña.
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- Posteriormente, en fecha no concretada, doña María Virtudes y la menor dejaron la vivienda de sus suegros, fijando su domicilio en una habitación realquilada.
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- Desde que se separaron, don Esteban ha venido visitando a la niña, aunque no de forma regular y pautada. No contribuyó al sostenimiento de la menor, salvo hacerse cargo de algunos gastos extraescolares de forma poco constante, y la adquisición de alguna ropa. El cuidado de la menor y su manutención ha sido prácticamente sufragado en exclusiva por doña María Virtudes .
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- Don Esteban está en situación de desempleo, siendo su única fuente de subsistencia un subsidio de 426 euros mensuales, así como algún trabajo...
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