Localización de extranjero indocumentado
| Autor | Gorgonio Martínez Atienza |
| Cargo del Autor | Bidoctor en Derecho. Licenciado en Criminología. Graduado en Ciencias Jurídicas |
| Páginas | 24-31 |
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Los MENA generalmente al llegar a España o a cualquier otro país, no poseen la documentación válida que acredite su identificación ni su edad.
En el Derecho Comparado, la entrada en Italia de los MENA está regida por las mismas reglas que operan para las personas adultas, pudiendo las autoridades fronterizas permitir su entrada en el territorio italiano aún no cumpliendo los requisitos requeridos en virtud de su interés superior, en cuyo caso se les traslada a un centro de primera acogida y el Tribunal de Menores competente puede decretar la adopción, el acogimiento familiar o la tutela en favor del Ayuntamiento donde se les haya localizado, aunque en casos excepcionales son retenidos en centros de retención próximos a
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determinados puestos fronterizos con el objeto de proceder a su devolución; la entrada en Alemania de los MENA está sujeta al procedimiento del aeropuerto consistente en un examen sumario de la solicitud de asilo en frontera, implicando su desestimación la devolución de los mismos (la mayoría entran ilegalmente en territorio alemán), y cuando tienen menos de 16 años, en aplicación de la situación de riesgo, quedan bajo la protección de la Oficina de Bienestar Juvenil territorialmente competente, no gozando los mayores de 16 años de las prestaciones previstas en la legislación de protección de la infancia; la entrada en Reino Unido de los MENA que expresen su voluntad de solicitar asilo, debe ser permitida por las autoridades fronterizas que los derivaran a los Servicios Sociales que llevan a cabo una evaluación global y elaboran un plan de protección individualizada de cada uno de ellos, y posteriormente son derivados al Home Office; y la entrada de los MENA en Francia es autorizada por el Juez de Menores competente en atención al criterio del peligro, que decretará la aplicación de una medida asistencial educativa y la puesta a disposición de los mismos de los Servicios generales de protección de la infancia o de alguna estructura asociativa específica, y, son acogidos en las mismas estructuras y bajo los mismos parámetros que cualquier otro menor francés en peligro, teniendo carácter prioritario el acogimiento residencial70.
En relación con la localización de extranjero indocumentado en España, vamos a estudiar la atención al mismo por los servicios de protección de menores y las medidas técnicas necesarias para la identificación de los menores extranjeros indocumentados. Antes de comenzar con el estudio de estos aspectos, entendemos que es de interés poner de manifiesto las fases del proceso migratorio de un MENA, concretadas las mismas a la fase de intervención (la LODLE contempla este momento en el art. art. 35.3 y 4), fase de investigación (la LODLE contempla este momento en el art. art. 35.5, que tiene por finalidad la de proporcionar los elementos de juicio suficientes para adoptar una decisión sobre el futuro del menor inmigrante, a fin de procurar su repatriación a su país de origen o a aquél donde se encontraren sus familiares, o, en su defecto, facilitar su permanencia en España), fase de decisión (la LODLE contempla este momento también en el art. art. 35.5, con la opción prioritaria de devolver al menor inmigrante a sus país de origen) y fase de ejecución (la LODLE contempla este momento también en el art. art. 35.5 y 8, al disponer que la repatriación al país de origen se efectuará bien mediante reagrupación familiar, bien mediante la puesta a disposición del menor ante los servicios de protección de menores, si se dieran las condiciones adecuadas para su tutela por parte de los mismos; y la concesión de una autorización de residencia no será obstáculo para la ulterior repatriación cuando favorezca el interés superior del menor)71.
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- Atención por los servicios de protección de menores.
Con base en el art. 35.3 y 4 LODLE, en los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad72, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del MF, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias73. Determinada la edad, si se tratase de un menor, el MF lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores de la CA en la que se halle.
La puesta a disposición del menor que realiza el Fiscal supone, en la práctica, que el menor pasa a estar bajo la guarda de la Administración Pública competente en materia de protección de menores del lugar en que ha sido detectado el menor74; y una vez que se determina la condición del menor y el desamparo del MENA, su condición de extranjero conlleva la aplicación de un régimen jurídico especial, el régimen de extranjería, salvo que pueda ser beneficiario del régimen comunitario o de asilo o refugio75.
Todo menor extranjero que accede al territorio español es destinatario de la protección que dispensa nuestro ordenamiento jurídico a los menores, en igualdad de condiciones que un menor nacional76. La referida protección dispensada se concretará a la asunción de la tutela por la entidad pública de modo provisional, pues las legislaciones autonómicas de protección de menores facultan a la Administración para adoptar la referida medida cautelar en aquellos casos de urgencia con grave riesgo para el menor que exijan una actuación inmediata77, y, no cabe duda que en tal situación se encuentran los MENA en atención a las circunstancias extremas en que acceden a
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nuestro país, lo que justifica, por consiguiente, que se les pueda aplicar en un primer momento tal medida de protección78; y a la asunción de la guarda de hecho, que parece ser que es la aplicada por la Administración en la mayoría de los casos79. En cualquier caso, ya se adopte una medida u otra, los servicios competentes para prestar la asistencia inmediata serán los servicios de protección de la CA en cuyo territorio se encuentre el menor, en cuanto las leyes autonómicas de protección de menores se rigen por el principio de territorialidad80.
La edad del menor normalmente se prueba, como su identidad, mediante un documento identificativo, ya sea el pasaporte o cualquier otro documento válido que permita acreditar aquella de modo fehaciente. Ahora bien, si la documentación exhibida presenta indicios de falsedad, de acuerdo con la Circular de la FGE 2/2006, de 27 de julio, el MF podrá autorizar la práctica de pruebas conducentes a la determinación de edad81; y también establece la Circular de la FGE 2/2006, de 27 de julio, que no será necesario recurrir a las pruebas de determinación de edad, al menos con carácter urgente, cuando el menor extranjero indocumentado sea por sus características físicas indubitadamente menor de edad. La Instrucción de la FGE 6/2004, de 26 de noviembre, sobre tratamiento jurídico de los MENA vuelve a la doctrina tradicional de la FGE, contenida en la Circular de la FGE 3/2001, como se pone de manifiesto en el apartado "interés superior del menor"82.
Cuando por el MF se reciba la noticia de la localización de un presunto MENA, habrá de proceder a la incoación de unas diligencias, conforme a las previsiones del art. 5 EOMF, al disponer que también podrá el Fiscal incoar diligencias preprocesales encaminadas a facilitar el ejercicio de las demás funciones que el ordenamiento jurídico le atribuye; y practicadas las pruebas, habrá de dictarse por el Fiscal la correspondiente resolución en forma de Decreto Motivado en la que se determine si la persona afectada debe considerarse menor de edad, y en caso positivo, se acuerde la puesta a disposición de los servicios competentes de protección de menores83.
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Deberá tenerse especialmente presente la necesidad de respetar el derecho del menor a ser oído, debiendo recordarse que este derecho integra el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que en su calidad de fundamental, tienen todos, incluidos los menores cuando posean suficiente juicio para ello, como expresamente se reconoce en el art. 9 LOPJM84.
Todavía no existe un método científico capaz de determinar con total exactitud la edad, sino únicamente técnicas -básicamente de carácter radiológico- que realizan una estimación de la misma con un margen de error que los expertos cifran en...
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