STS, 29 de Mayo de 2008

El día 21 de julio de 2006, el Juzgado de lo Social número 2 de Palencia, dictó sentencia en virtud de formulada por DOÑA Esperanza, contra EUREST COLECTIVIDADES S.A., GERENCIA REGIONAL DE SALUD (SACYL) y DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE PALENCIA, en reclamación sobre despido, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: «PRIMERO.- La actora ha prestado sus servicios para la empresa Eurest Colectividades, SA en virtud de un contrato por tiempo indefinido desde el 1 de agosto de 1993, con la categoría profesional de oficial segunda de oficios varios, percibiendo un salario mensual de 975,51 euros.- SEGUNDO.- En escrito de fecha de 1 de marzo de 2006, la Junta de Castilla y León Sacyl- Complejo Hospitalario de Palencia, remite escrito a la empresa Eurest Colectividades, SA con el siguiente tenor literal: Asunto: Finalización del Servicio de Alimentación en el Hospital San Telmo.- Por la presente les comunicamos que a partir del próximo 31 de marzo de 2006 el complejo Asistencia de Palencia sumirá con los propios elementos de que dispone en su Servicio de Cocina sito en sus dependencias del Hospital General Río Carrión las prestaciones del servicio de alimentación de su otro centro Hospital San Telmo.- Por todo ello y siendo esta fecha la límite de vigencia de la prórroga fijada por la cláusula quinta del Pliego de condiciones Administrativas que regía el contrato entre ustedes y el Complejo Asistencia de Palencia, a partir de entonces, 31 de marzo, entendemos finalizada esta relación contractual.- TERCERO.- en fecha 1 de abril de 2006 la actora acude a su puesto de trabajo y no les es permitido el acceso.- CUARTO.- En fecha 10 de marzo de 2006 Eurest Colectividades, SA comunica a la Junta de Castilla y León la relación de documentos: 1.- Listado de Trabajadores del Centro Hospital San Telmo.- 2.- Copia de los contratos de trabajo.- 3.- Recibos de salarios de los 3 últimos meses y última paga extraordinaria.- 4.- Impresos de Cotizaciones de la Seguridad social de los tres últimos meses.- QUINTO.- En un primer contrato de 4 de abril de 2002 se contrata por parte de la Diputación el servicio de "Alimentación de la Ciudad Asistencial San Telmo", donde ya en dicho contrato en la cláusula primera se establece que: "La Diputación Provincial de Palencia se obliga a poner a disposición de Eurest todos los elementos que son imprescindibles para el desempeño de dicha actividad tales como locales, mobiliario, menaje, enseres, etc.-."- Respecto al personal la cláusula cuarta establece que: "Eurest procederá a subrogar al personal laboral que a la fecha del presente contrato esté prestando servicios en la cocina. No obstante la Diputación Provincial de Palencia responderá de las obligaciones que se hayan originado en fecha anterior a la vigencia del presente documento, como: a) Atrasos de convenios adecuados.- b) Cotizaciones adecuadas al INSS. pendientes de pago, así como sus recargos e intereses de demora.- c) Actas de sanción levantadas por la Inspección de Trabajo.- d) Premios de jubilación fijados en Convenio.- e) Salarios pendientes de pago.- f) Retención I.R.P.F.- g) Otras de similares naturaleza.- En el supuesto de que Eurest, por imperativo legal, se vea en la obligación de pagar alguno o todos los conceptos reseñados, repercutirá a la diputación Provincial de Palencia las cantidades correspondientes.- Asimismo las partes pactan expresamente finalice sus servicios, cualquiera que sea la causa, la Diputación Provincial de Palencia, subrogará al personal que esté prestando los servicios.- Dicho contrato se volvió a sacar a concurso el mismo servicio anterior por pliego de octubre de 2003 "Servicio de Alimentación de los centros de la ciudad asistencial San Telmo".- La cláusula 19 titulada "Subrogación de la plantilla existente", nos dice: "De conformidad con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, y el Convenio Colectivo de la Hostelería para Palencia, el contratista adjudicatario está obligado a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a la contratación actualmente en vigor, siempre que cumplan los requisitos previstos y sustituirá a la diputación a la que en ningún momento incumbirá responsabilidad alguna, en cuanto a la que pudiera derivarse del incumplimiento por el contratista de las obligaciones que el mismo tuviese contraídas con sus trabajadores, fuera de las cantidades que como consecuencia del contrato se otorgue debiera la Diputación al contratista, estando éste obligado al cumplimiento del convenio colectivo de la industria de hostelería para Palencia y Provincial y el cumplimiento de la legislación vigente en materia laboral, de seguridad social y de seguridad e higiene en el trabajo.- A tales efectos se hace constar que la actual empresa adjudicataria cuenta con la siguiente plantilla, todos ellos con jornada completa: - 1 Jefe de cocina.- 2 Cocineros.- 5 Ayudantes de cocina.- 2 Dietista- Encargadas.- 9 Oficiales de 2ª O.V.- 2 auxiliares de colectividades.- La antigüedad media en fecha 1 de marzo de 2003, es de aproximadamente nueve años.- El licitador deberá indicar en la proposición económica el personal que deberá estar adscrito a cada uno de los Centros existentes, Hospital Provincial y Comunidad de Religiosas y Residencia de ancianos y Comunidad de Religiosas".- SEXTO.- Eurest recibe comunicación por la Diputación Provincial de Palencia de 27 de mayo de 2004, se nos comunica que: 1º.- Que por acuerdo del Pleno de la Corporación Provincial, en sesión celebrada el día 28 de abril de 2004, acordó traspasar las funciones y servicios que en materia sanitaria ejerce y presta esta Depilación Provincial, a través del Hospital "San Telmo", a la Junta de Castilla-León, conforme a las condiciones pactadas por la comisión mixta de transferencias en sesión celebrada el día 2 de abril de 2004.- 2º.- Que entre las condiciones pactadas figura la siguiente: "La Comunidad Autónoma se subrogará en los derechos y obligaciones derivados de los convenios suscritos por la Diputación de Palencia, así como en todos los contratos administrativos vigentes en el momento del traspaso, referidos a los servicios prestados en el Hospital San Telmo".- En consecuencia, le significo que a partir de dicha fecha la Junta de Castilla-León, a través del Sacyl, se subrogará en todos los derechos y obligaciones de esta Diputación en relación con el contrato suscrito con esa empresa en lo referente al Hospital Provincial.- SEPTIMO.- El Pliego de Condiciones de Concesión Administrativa del año 2003, distingue el Personal de Servicio del Hospital del de la Residencia de Ancianos y en noviembre del año 2005, la Diputación Provincial convoca un nuevo concurso para la cocina en noviembre de 2005 exclusivamente para la Residencia de ancianos, que es la parte de la ciudad Asistencial San Telmo que tras el proceso del traspaso quedó bajo su dependencia. Esta contrato no es continuación del anterior sino un nuevo contrato diferente del anterior ya que varía el objeto -pues solo contempla las comidas de la residencia de Ancianos-, varía igualmente el número de comidas a preparar, -280 personas en el año 2003 y 150 pensiones alimenticias en el año 2005-, varía substancialmente el tipo de licitación -950.460 en el pliego de 2003 y 547.500 en el caso del 2005-; varía la forma de prestar el servicio -en el pliego del 2003 el servicio se prestaba utilizando la cocina de la Ciudad Asistencial San Telmo mientras que en el pliego del año 2005 la empresa viene obligada a prestar el servicio en sus instalaciones.- OCTAVO.- En la nómina del mes de octubre de 2005 figura como Centro de Trabajo, Hospital San Telmo.- NOVENO.- Las cocinas, elementos materiales, equipos mobiliarios, menaje, herramientas son propiedad del Hospital San Telmo y le son restituidos al finalizar la adjudicación de la contrata, conforme obra al folio 435 de autos cuyo tenor literal se da por reproducido.- DECIMO.- Como consecuencia del estudio de gestión que realiza el Servicio de Alimentación y director de Gestión del Complejo Asistencia de Palencia del Sacyl, que obra a los folios 436 y ss. De autos, que se da por reproducido, se resuelve asumir el Servicio - propios contratando el transporte desde el Hospital Río Carrión al Hospital san Telmo.- UNDECIMO.- Agotada correctamente la vía previa administrativa y celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SAMAC sin efecto, se presenta demanda en vía judicial, solicitando: «Que se condene a los demandados a reconocer y se declare el derecho de la actora a ser subrogada en todos los derechos y obligaciones que tenía con la empresa Eurest Colectividades, SA y que al no producirse estamos ante un despido improcedente del que responderán solidariamente todos los demandados, condenando a las mismas a la readmisión o a indemnizar a la misma y con abono de los salarios de tramitación desde que dicho despido tuvo lugar en fecha 31 de marzo de 2006, condenando a estar y pasar por dicha declaración a los demandados».- DUODECIMO.- La diputación Provincial en la Ciudad Asistencia de San Telmo tenía las dependencias de la Residencia de ancianos y Hospital San Telmo hasta que el día 1 de junio de 2004 se traspasa este último a la Junta de Castilla y León.-». Y como parte dispositiva consta la siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Esperanza, frente a EUREST COLECTIVIDADES, S.A., GERENCIA REGIONAL DE SALUD (SACYL) y DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE PALENCIA, en reclamación de DESPIDO, debo declarar y declaro el despido habido el día 1 de abril de 2006, improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que a su elección indemnice a la trabajadora en la cantidad de 18.535 € más salarios de tramitación o le readmita en su puesto de trabajo; y debe absolver y absuelvo de todos los pedimentos a la Gerencia Regional de Salud (Sacyl) y a la Diputación Provincial de Palencia".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid dictó sentencia de 4 de diciembre de 2006, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación de la empresa EUREST COLECTIVIDADES S.A. contra la sentencia de 21 de julio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Palencia en los autos números 164/06, seguidos sobre despido a instancia de DOÑA Esperanza contra la mencionada empresa y contra la GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE CASTILLA Y LEÓN y la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE PALENCIA, confirmando íntegramente la misma".

Contra dicha sentencia preparo y formalizo en tiempo y forma recurso de casación para unificación de doctrina, por EUREST. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Madrid, de 17 de mayo de 2005 (recurso 6462/04).

Se impugnó el recurso por el recurrido, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar improcedente el recurso.

Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.

La cuestión debatida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se contrae a resolver si se ha producido o no sucesión empresarial en el servicio de comidas del Hospital San Telmo de Palencia, que en un principio formaba parte con la Residencia de Ancianos del "Servicio de alimentación de la Ciudad Asistencial de San Telmo", dependiente de la Diputación Provincial de Palencia, cuando al término de la contrata, la contratista aquí recurrente devolvió a la Diputación Provincial la totalidad de los medios materiales que le habían sido cedidos para la prestación del servicio objeto de la contrata (cocinas, elementos materiales, equipos mobiliarios, menaje, herramientas), puesto que una serie de dependencias (cocina, lavandería, vestuario, almacén etc.) de la Ciudad Asistencial de San Telmo no fueron objeto de trasferencia y, se discute si la entidad económica conformada por el servicio de restauración colectiva prestado por la contratista tuvo continuidad a los efectos de si debe o no aplicarse el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores sobre sucesión de empresa -que se denuncia como infringido en el recurso en relación con la Directiva Comunitaria 77/187 y artículos, 9.3 y 24.1 de la Constitución Española y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, cuando después de ser transferidas de la Diputación Provincial las funciones y servicios del mencionado Hospital a la Junta de Castilla y León, ésta se subroga en todos los derechos y obligaciones y, asume a través de la Gerencia Regional de Salud (SACYL) el servicio de alimentación con su propio personal y medios materiales del servicio de cocina sito en las dependencias de su Hospital General Río de Carrión.

Tanto el Ministerio Fiscal en su dictamen como la parte actora en la impugnación del recurso oponen la falta del presupuesto de contradicción entre la sentencia combatida y la de contraste, lo que hace obligado resolver esta cuestión como previa para conocer del recurso.

En la sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de mayo de 2005, la Fundación Jiménez Díaz adjudicó el servicio de alimentación en la clínica que lleva el mismo nombre a una empresa, que contaba con personal propio y con trabajadores de la propia Fundación casi al 50% de la plantilla. Esta última suscribió un acuerdo de colaboración con otra empresa que se materializó en la constitución de una unión temporal de empresas (UTE) que se hizo cargo del Servicio de Alimentación, con los trabajadores de la plantilla así como con un reducido número de nuevas contrataciones y, con los mismos elementos materiales, consistentes en locales (almacén, cocinas sector clínica equipada con cámaras de almacenamiento y conservación, cocina sector privado equipada con cámaras de almacenamiento y conservación, oficio y zona de servicios de comedor de empleados, salón de dicho comedor), aparatos y elementos auxiliares, enseres, cubertería y vajilla, que son propiedad de la Fundación. El Juzgado de lo Social estimó la demanda, declarando la improcedencia de los despidos y condenando a la UTE y a la propiedad de la clínica y en suplicación se desestimó el recurso de dichas condenadas, por entender que existe la identidad necesaria de medios materiales y personales, apreciando que se continúa con la misma actividad de servicio y que por consiguiente existe una transmisión de empresa, sin que sea obstáculo alguno la adopción de medidas organizativas, tales como la supresión del comedor del personal y la unificación de los menús para los pacientes, al ser una decisión que debería ser tratada en otro marco jurídico.

Aún cuando es cierto que en ambos casos se trata de trabajadores que prestan servicios en contrata de restauración en un Hospital y que la contratista recibe todos los medios materiales, sin embargo existe una diferencia fundamental consistente en que cuando se extingue la contrata en el supuesto de autos se devuelven los medios materiales incluso el local de la cocina que formaban parte del "Servicio de alimentación de la Ciudad Asistencial de San Telmo" al quedar exceptuados del traspaso permaneciendo en su propiedad y posesión, con lo que la actividad es desarrollada por SACYL con otros medios materiales en sus instalaciones del Hospital General Rio Carrión y su propio personal, por lo que la sentencia recurrida excluye la sucesión empresarial. Pues, no es este el caso de la de contraste, en donde la administración del Hospital, continúa mediante la constitución de una "U.T.E" con el desarrollo de la actividad que antes realizaba la contratista, con los mismos medios materiales e instalaciones. Por ello, dicha sentencia concluye que existe transmisión de empresa porque tales elementos materiales son indispensables para atender el servicio de comidas y caracterizan la transmisión de la entidad económica, dado que sobre estos elementos materiales opera la explotación del servicio con la consiguiente reversión ante el retorno a la empresa principal de la actividad concertada y, además a diferencia de la sentencia combatida, la empresa principal mediante una "UTE" se hace cargo del servicio de restauración, con gran número de trabajadores que pertenecían a su plantilla y que prestaron servicios en la contratista, treinta y ocho sobre un total de ochenta y tres (los trabajadores dependientes de la empresa en el servicio de restauración para la clínica, lo habían sido antes de la anterior concesionaria y continuaron en el mismo servicio), por lo que también concurren los elementos personales que conforman la existencia de transmisión de empresa. Esta asunción global de la plantilla preexistente, no sucede en la sentencia recurrida, por la razón evidente de que la Junta de Castilla y León, SACYL no hace suya la anterior prestación del servicio ni accede al uso de los elementos necesarios.

A tenor de lo razonado y como ya resolvió esta Sala en su sentencia de 21 de febrero de 2008 (recurso 4680/06 ) ante supuesto substancialmente igual y con las mismas partes demandadas y sentencia de contraste, falta el presupuesto procesal de contradicción como dictamina el Ministerio Fiscal, lo que determina en este trámite procesal la desestimación del recurso, con imposición de costas y pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal, manteniendo las garantías o cauciones prestadas en su caso para el cumplimiento de la sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.