STS, 26 de Marzo de 2007
| Ponente | JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZ |
| ECLI | ES:TS:2007:2637 |
| Número de Recurso | 848/2006 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil siete.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por DON Jesús Carlos y otros defendidos por la Letrada Sra. Cruz Hernández, contra la Sentencia dictada el día 13 de Diciembre de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Recurso de suplicación 5292/05, que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 4 de Julio de 2005 pronunció el Juzgado de lo Social número 31 de Madrid en el Proceso 468/05, que se siguió sobre derechos y cantidad, a instancia de los aludidos recurrentes contra SOL MELIÁ, S.A.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido, SOL MELIÁ, S.A. representado por el Procurador Sr. Peñalver Garceran.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO GARCÍA SÁNCHEZ
El 13 de Diciembre de 2005 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, en los autos nº 468/05, seguidos a instancia de DON Jesús Carlos y otros, contra SOL MELIÁ, S.A. sobre derechos y cantidad. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: " Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SOL MELIA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 31 de los de Madrid, de fecha 4 de julio de 2005, en reclamación de derecho y cantidad, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y con desestimación de la demanda absolvemos a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos, sin expreso pronunciamiento en costas. "
La sentencia de instancia, de 4 de Julio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Prestan los demandantes sus servicios a la Empresa demandada en EL Hotel Meliá Galgos. Ostentan la antigüedad que consta en sus demandas y que no se hacen constar ante la falta de trascendencia sobre la litis planteada. ...2º Dicha prestación se efectúa con la siguiente categoría y sueldo base mensual con arreglo a Convenio: - DON Jesús Carlos, Recepcionista y
1.933,87 euros. -DON Inocencio, Camarero y 1,654,79 euros. DON Cosme, Camarero y 1.737,59 euros. -DOÑA Consuelo, Camarera de pisos y 1.636, 97 euros. -y DON Abelardo, Conserje de noche y 2.283,33 euros. ...3º.- Su jornada de trabajo se desarrolla en todos lo casos en cinco días de trabajo y dos de libranza, que se disfrutan de forma rotativa, realizando de manera habitual el mismo horario continuado en jornada de noche: DON Jesús Carlos, de 24 a 8 horas. -DON Inocencio, de 24 a 1 hora -DON Cosme,, de 24 a 8 hora. -DOÑA Consuelo, de 24 a 8 horas. - y DON Abelardo, de 24 a 8 horas. ...4º.- El Convenio de Hospedaje de la Comunidad de Madrid, en su art. 23 regula el complemento de nocturnidad en los siguientes términos: "a) Las horas nocturnas durante el período comprendido entre las veinticuatro y las ocho horas tendrán una retribución específica incrementada con el 25 por 100 sobre el salario base reflejado en las tablas de este convenio, aplicando la siguiente fórmula para su cálculo: Incremento valor hora nocturna = (Salario base x 25%)/ (4x 40). b) En caso de que un trabajador preste sus servicios cinco o más horas en el período comprendido entre las veintidós y las ocho horas del día siguiente, se considerará toda la jornada nocturna a efectos de percibir el complemento de nocturnidad. c) Se respetarán las condiciones más beneficiosas que pudieran existir en la empresa en materia de abono de la nocturnidad. d) Se hace constar que en las tablas salariales del presente convenio no se ha previsto ningún salario específico por trabajo de noche en ninguna categoría profesional. e) En los caso del mes de vacaciones, descanso anual, incapacidad temporal y días de libranza, las empresas abonarán en concepto de nocturnidad a cada trabajador la media de lo percibido por tal extremo en los tres últimos meses trabajados, excepto en los casos en que la prestación de servicios en horas nocturna sea esporádica, entendiendo por esporádica la que se dé en condiciones no habituales o irregulares". ...5º.- Que hasta el mes de Octubre de 2004 la Empresa venía retribuyendo la nocturnidad mediante la aplicación de la fórmula contemplada en el Convenio que multiplicaba por el número de horas y 30 días al mes. A raíz de la nómina de este mes rectifica el cálculo pasando a multiplicar la fórmula por el número de horas y por días 22 días que considera al mes. ...6º.- Han intentado los demandantes la conciliación ante el SMAC de Madrid que se celebró en las fecha y con el resultado que consta en las respectivas Certificaciones."
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por DON Jesús Carlos, DON Inocencio, DON Cosme, DOÑA Consuelo y DON Abelardo contra SOL MELIA S.A. y en su virtud, condenar a la referida Empresa a que satisfaga a los actores las siguientes sumas, correspondientes al período Octubre de 2004 a Febrero de 2005, ambos incluidos: DON Jesús Carlos, 596,30 EUROS. DON Inocencio, 67,40 EUROS. DON Cosme, 539,25 EUROS. DOÑA Consuelo 489,95 EUROS y DON Abelardo, 596,30 EUROS."
La Letrada Sra. Cruz Hernández, mediante escrito de 27 de Febrero de 2006, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 11 de Mayo de 2004 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 23.3 .a del convenio colectivo de hospedaje para la Comunidad de Madrid.
Por providencia de esta Sala de 7 de marzo de 2006 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 21 de Marzo de 2007, en cuya fecha tuvo lugar.
La cuestión controvertida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si debe abonarse a los trabajadores demandantes -cuya jornada es íntegramente nocturna pues se desarrolla entre las 24 y las 8 horas durante 5 días a la semana, librando por tanto 2 de ellosel complemento retributivo de nocturnidad en el mes de vacaciones, descanso anual, invalidez temporal y en los denominados "días de libranza" o descansos semanales y días festivos, por aplicación de lo dispuesto en el apartado e) del artículo 23.3 del Convenio Colectivo del Sector de Hospedaje de Madrid suscrito el 7 de mayo de 2002 (B.O. C.M. del 18 de julio de 2002, homólogo a los convenios precedentes en la regulación de la materia litigiosa), no obstante haberle pagado la empresa demandada el incremento del 25% que establece el apartado a) del mismo precepto para las horas nocturnas sobre el salario base mensual, esto es, sobre un salario base que incluye el correspondiente a los descansos semanales.
El citado art. 23 del referido Convenio, en sus apartados a) y e), viene redactado en los siguientes términos:
a) Las horas nocturnas durante el período comprendido entre las 24,00 horas y las 08,00 horas tendrán una retribución específica incrementada con el 25 por 100 sobre el salario base reflejado en las tablas de este convenio, aplicando la siguiente fórmula para su cálculo: Incremento Valor hora nocturna = Salario base = x 25 %
4x40
e) En los casos del mes de vacaciones, descanso anual, incapacidad temporal y días de libranza, las empresas abonarán en concepto de nocturnidad a cada trabajador la media de lo percibido por tal extremo en los tres últimos meses trabajados, excepto en los casos en que la prestación de servicios en horas nocturnas sea esporádica, entendiendo por esporádica la que se dé en condiciones no habituales o irregulares. Las tablas salariales a las que hace referencia el primero de los apartados transcritos establecen salarios base mensuales y aclara el precepto convencional, en otro apartado, que ninguno de tales salarios contempla el trabajo de noche.
Como se dijo, está acreditado que los demandantes trabajan en jornada nocturna completa cinco días y descansan dos cada semana y que el complemento de nocturnidad les ha sido abonado dividiendo el salario base por las 160 horas de trabajo al mes que suman, según el convenio, las correspondientes a cuatro semanas, con un incremento del 25%, lo que igualmente se hace en vacaciones. Así se infiere fundamentalmente del relato de los hechos probados.
La sentencia aquí recurrida (dictada el día 13 de Diciembre de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ), revocando la de instancia, decidió la desestimación de la demanda, acogiendo la tesis de la parte demandada, consistente, en síntesis, en que la retribución de cada hora nocturna comprende la que corresponde tanto a la hora efectiva de trabajo como a los períodos de descanso semanal y días festivos retribuíbles como de trabajo.
En el recurso de casación para la unificación de doctrina que interpone la representación de los demandantes se sostiene, también en síntesis, que el apartado e) del artículo 23.3 del Convenio Colectivo les confiere el derecho a percibir, además del incremento retributivo de las horas nocturnas trabajadas, cuando éstas no sean esporádicas, el de los días de libranza o descanso semanal que, a su vez, deberá repercutir en la retribución de las vacaciones y de los períodos de incapacidad temporal. El precepto que se invoca y razona como infringido es el repetido art. 23.3 convencional en relación con los criterios jurisprudenciales seguidos en su aplicación.
Para cumplir el requisito de la contradicción doctrinal que justifica la apertura de este especial recurso de casación, con arreglo a los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), se invoca y relata circunstanciadamente la contradicción que se produce entre la sentencia recurrida y la dictada por la misma Sección 5ª de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 11 de mayo de 2004, en el recurso de suplicación 23/04. Quienes demandaban en el proceso resuelto por dicha sentencia de contraste prestaban también sus servicios en establecimiento hotelero de Madrid con jornada íntegramente nocturna. La empresa allí demandada venía igualmente abonándoles el complemento de nocturnidad aplicando el incremento del 25% sobre el salario base mensual. La pretensión accionante consistía en que el incremento de las horas nocturnas, previo su cálculo como establece el apartado a) del artículo 23.3 del Convenio, esto es, dividiendo el salario base mensual entre 160 y aplicando sobre tal valor hora el 25%, se multiplicase por todos los días de cada mes.
Tal pretensión, como esta Sala ya ha tenido ocasión de decidir, según luego se verá, resulta ser jurídica y matemáticamente igual a la que se formula en el presente caso, ya que significa extender el referido incremento de nocturnidad a las horas correspondientes a los días de "libranza" o descanso semanal y días festivos, durante las vacaciones y en los períodos de incapacidad temporal, que, obviamente, no están incluidas en las 160 horas de trabajo que el precepto convencional atribuye a cada mes al efecto de que se trata, y a las que corresponde el salario base fijado en las tablas salariales. Puesto que la decisión adoptada en dicha sentencia referencial fue confirmatoria de la de instancia que había estimado la demanda de diferencias retributivas por tal concepto objeto de controversia, ha de afirmarse producida la contradicción entre ambos pronunciamientos judiciales sobre asuntos sustancialmente idénticos, como así mismo sostiene el Ministerio Fiscal, que habrán de ser destinatarios de unificación doctrinal.
El recurso debe ser estimado porque, como se adelantó, la Sala ya se ha pronunciado sobre la concreta cuestión objeto de idéntica controversia en sus Sentencias de 16 de diciembre de 2005 (rec.182/2005) y 28 de Junio de 2006 (rec. 187/05 ), sin que apreciemos motivo alguno para su rectificación, haciéndolo en los siguientes términos:
El valor asignado a cada hora de trabajo para la aplicación del incremento porcentual correspondiente a las horas nocturnas incluye el salario base de los días de descanso semanal y festivos, puesto que el dividendo de la fórmula que establece el apartado a) del artículo 23.3 del Convenio es el importe del salario base mensual, mientras que el divisor es el número de horas de trabajo que el precepto estima existente en un mes. Así pues, la empresa cumple dicho apartado del precepto convencional al aplicar el 25% del incremento mensual de las horas nocturnas al salario mensual cuando toda la jornada es nocturna.
Pero el convenio establece otro pago adicional por ese concepto litigioso, que es el regulado en el apartado e) del mismo artículo 23.3 y que la empresa demandada no cumple debidamente. Como claramente resulta de la lectura de dicho precepto, durante las vacaciones, incapacidad temporal y "días de libranza" se abonará en concepto de nocturnidad "la media de lo percibido por tal extremo en los tres últimos meses trabajados", sin otra excepción que la del trabajo nocturno esporádico, no habitual. En vano se reproducen al impugnar el recurso argumentaciones atinentes a los diversos supuestos de jornada íntegra o parcialmente nocturna y a la imposibilidad de hallar un promedio de lo devengado por nocturnidad en los tres meses anteriores cuando la cantidad mensual es siempre la misma por ser la jornada exclusivamente nocturna. El precepto convencional no contiene ninguna distinción al respecto, salvo la del trabajo esporádicamente nocturno, por lo que es improcedente introducir distinciones. El derecho adicional de que se trata es abonable en todo caso "a cada trabajador", tanto si su jornada nocturna es completa, o equivalente a completa según el Convenio, como si es habitualmente parcial por trabajo a turnos rotatorios, sin más que hallar el promedio de lo percibido por ese concreto concepto en los tres meses anteriores. Si su cuantía es igual cada mes por ser siempre nocturna la jornada, tal promedio será coincidente con la repetida percepción económica, lo que podrá significar la exclusión de la necesidad de calcularlo, pero en modo alguno la de pagarlo. No es exacta en todo caso, sin embargo, la aludida coincidencia, ya que pueden haber concurrido circunstancias excepcionales obstativas al devengo del complemento de nocturnidad durante esos tres meses anteriores, tales como el comienzo de la jornada habitual nocturna dentro de dicho período o alguna suspensión del trabajo que comportase la del salario, pero sin que sea concerniente a los datos de hecho del supuesto que se enjuicia este razonamiento complementario meramente explicativo.
Procede concluir, por todo ello, tal como impone el artículo 226.2 de la LPL, que la doctrina correcta es la que contiene la sentencia de contraste, por lo que ha de ser casada la recurrida y, previa estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, resolver el debate planteado en suplicación mediante la desestimación del recurso de esta última clase, que la demandada ejercitó frente a la de instancia que, consiguientemente, habrá de ser confirmada. Imponiendo a la aludida demandada las costas de la suplicación y sin pronunciamiento condenatorio respecto de las del presente (art. 233.1 LPL ).
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por DON Jesús Carlos y otros contra la Sentencia dictada el día 13 de Diciembre de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Recurso de suplicación 5292/05, que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 4 de Julio de 2005 pronunció el Juzgado de lo Social número 31 de Madrid en el Proceso 468/05, que se siguió sobre derechos y cantidad, a instancia de los aludidos recurrentes contra SOL MELIÁ, S.A. Casamos la Sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos, y resolvemos el debate planteado en suplicación en el sentido de desestimar el recurso de esta última clase. En consecuencia, confirmamos la Sentencia del Juzgado, imponiendo las costas de dicho recurso a la empresa recurrente, acordando asimismo la pérdida del depósito constituido para recurrir en suplicación, al que se dará el destino legal, y quedando las consignaciones dinerarias sujetas al fin que les es propio. Sin costas respecto del recurso de casación.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Francisco García Sánchez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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