STS 521/2008, 24 de Julio de 2008

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Sueca (Valencia) incoó P.A. núm. 12/2002 por delito contra la salud pública contra Estela, Rodrigo, Vicente, Benedicto, Ismael, Eusebio, Lucio, Carlos Antonio, Lázaro, y Braulio, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 26 de enero de 2007 dictó Sentencia núm. 18/2007, la cual contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Por investigaciones realizadas por la UDYCO de Valencia tendentes a la desarticulación de organizaciones o redes que se dedican a la distribución de sustancias estupefacientes se puso de relieve que una mujer conocida como Chelo, que resultó ser la acusada, Estela, se dedicaba a traficar con esas sustancias, en concreto hachís, con la colaboración y ayuda del acusado Rodrigo, para lo que se relacionaba con personas en Marruecos. En el marco de las investigaciones iniciadas se acordó el 16 de marzo de 2001 por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mislata, la intervención de los teléfonos 620.22.33.47 y 626. 90. 25. 60 prorrogado por Auto de 14 de abril de 2001. Fruto de esas pesquisas se supo que la acusada entabló contacto con personas en el citado país con el objeto de introducir en España una cantidad no determinada de hachís, extendiéndose con posterioridad la intervención a los teléfonos NUM000, NUM001, NUM002, acordada por autos de fecha 24 de marzo der 2001, NUM003 teléfono empleado por Estela, acordado por auto de 9 de abril de 2001, 963.168.009 y 963.107.348, acordada por auto de 8 de mayo de 2001, 676.000.811 cuyo usuario era Rodrigo, acordado por auto de 21 de mayo de 2001, NUM004, NUM005 que era usado por el acusado Vicente, por auto de 25 se junio de 2006.

Como consecuencia de la labor investigadora realizada se tuvo conocimiento de los contactos efectuados por la acusada con terceros en orden a introducir una partida hachís para la cual se trasladó a Marruecos el acusado Rodrigo cuya misión era portar la sustancia en la embarcación que al efecto le habrían de proporcionar. Paralelamente la acusada y los demás responsables del envío contactaron con los restantes acusados para que facilitaran y realizaran los cometidos para lograr el éxito de la operación. Los responsables de la investigación al detectar la posible llegada de la droga el 26 de junio de 2001, a un punto no determinado, pero comprendido entre las localidades de Cullera y Oliva, desplegaron funcionarios de la UDYCO en distintos lugares de la costa por donde podría resultar previsible el desembarco de la mercancía. Sobre las 2 horas del citado día 26, la embarcación semirígida tipo zodiac, de la marca Narwal DSHD k9000 de 8,50 m. de eslora, con dos motores de 250 cv. números NUM006 y NUM007, que iba patroneada por el acusado Rodrigo y en cuyo interior se trasladaba la droga a la que más tarde se hará mención y en la que viajaban un número no determinado de personas, arribó a la costa en un punto conocido con el nombre "El silencio" del término de Cullera, comenzando inmediatamente el envío de la mercancía que fue llevada a una furgoneta de color rojo con matrícula....FF que momentos antes había llegado a dicho lugar juntamente con el vehículo de la marca Peugeot, matrícula I....YY que era conducido por el acusado Vicente que era la persona encargada juntamente con los también acusados Ismael, Benedicto y Lucio en organizar y llevar a cabo el recibimiento del género y posterior traslado y ocultación en los lugares donde se pensaba almacenar y también abastecer de combustible la embarcación, habiendo sido Benedicto y Lucio quienes propusieron a Vicente el cometido que estaba ejecutando. También en el traslado de la droga desde la barca hasta el furgoneta participaron, entre otros, los acusados Lázaro y Carlos Antonio.

Cuando la mercancía estaba ya cargada en la furgoneta apareció en el lugar un vehículo oficial de la Guardia Civil debido a que momentos antes agentes de dicho Cuerpo, que desconocían las investigaciones previas realizadas por los funcionarios de las UDYCO y el despliegue de efectivos que había en la zona, habían visto realizar a una embarcación maniobras de aproximación a la costa por lo que se dirigían a ese lugar a comprobar lo que sucedía.

Al detectar la presencia del vehículo oficial las personas que estaban realizando las labores descritas, aproximadamente sobre las 02.40 horas emprendieron rápida huida, originándose inicialmente una situación de desconcierto hasta que los agentes de la Guardia Civil se percataron de que parte de la personas que se hallaban en el lugar eran funcionarios del grupo de estupefacientes. Seguidamente por los agentes de la Guardia Civil se inició una búsqueda para lograr detener a las personas que se habían dado a la fuga, siendo encontrando escondido entre las rocas y próximo a la embarcación Carlos Antonio. Sobre las 7 horas fue detenido Lázaro cuando caminaba con las ropas mojadas y llenas de arena de playa por el arcén derecho de la carretera CV 605 Km.3, sentido Cullera. También sobre las 9 horas en la zona conocida como entrada de Catalí del mismo término municipal y próximo al lugar del desembarco, fue detenido Braulio que se encontraba escondido entre los matorrales, con las ropas húmedas, llenas de arena y signo de cansancio.

En la embarcación intervenida se encontró una cartera perteneciente a Rodrigo que contenía su documento nacional de identidad permiso de conducir, titulación para el manejo de embarcaciones y otros efectos personales, que había perdido en la huída.

Se intervinieron 46 fardos conteniendo una sustancia que resultó ser hachís en cantidad de 1.329.658 gramos con un valor de 2.012.365 euros.

El acusado Vicente en la citada época padecía una adición a las drogas, fundamentalmente cocaína, que afectaba sus facultades de manera ligera.

No consta la participación del también acusado Eusebio.

Debido al volumen de trabajo que pesaba sobre el organismo encargado de practicar la prueba pericial sobre cotejo de voz prouesta por una de las defensas, que fue admitida y declarada pertinente en fecha 14 de enero de 2003, no se realizó hasta el 26 de mayo de 2006."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"ABSOLVER al acusado Eusebio del delito contra la salud pública, declarando de oficio al décima parte de las costas procesales.

CONDENAR a la acusada Estela como autora de un delito contra la salud pública concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y ocho meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de cuatro millones de euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días y al pago de la décima parte de las costas.

CONDENAR al acusado Rodrigo como autor de un delito contra la salud pública concurriendo la atenuante de analógica de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de tres millones de euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días y la pago de la décima parte de las costas.

CONDENAR al acusado Benedicto como autor de un delito contra la salud pública concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de tres millones de euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días y al pago de la décima parte de las costas.

CONDENAR al acusado Ismael como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas a la pena de tres años y tres meses de prisión, accesoria de inhabiltación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de tres millones de euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días y al pago de la décima parte de las costas.

CONDENAR al acusado Lucio como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas a la pena de tres años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de tres millones de euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días y al pago de la décima parte de las costas.

CONDENAR al acusado Carlos Antonio como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de dos millones cien mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días y al pago de la décima parte de las costas.

CONDENAR al acusado Lázaro como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas a la pena de tres años de prisión accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de dos millones cien mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días y al pago de la décima parte de las costas.

CONDENAR al acusado Braulio como autor de un delito contra la salud pública concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de dos millones cien mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días y al pago de la décima parte de las costas.

CONDENAR al acusado Vicente como autor de un delito contra la salud pública concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas y la de adicción a la droga, a la pena de un año y siete meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de un millón doscientos mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días y al pago de la décima parte de las costas.

Se acuerda el comiso de la droga y de la embarcación intervenida y restantes efectos ocupados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otra."

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Estela, Lucio, Benedicto, Carlos Antonio, Rodrigo, Braulio y Lázaro (el acusado Ismael, preparó pero no interpuso, desierto por Auto de esta Sala de fecha 24 de julio de 2007 ), que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Estela, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley del artículo 849.2 de la LECrim., al haberse producido error en la apreciación de la prueba, basando el mismo en el informe fonométrico realizado a Estela por el Departamento de Acústica e Imagen del Servicio de Criminalística dependiente de la Dirección General de la Guardia Civil y que esta representación, con toda modestia, entiende que tiene el carácter de documento en tanto que existe una sola pericia en este sentido.

2. - Por infracción de Ley, del artículo 849.1 de la LECrim., al entenderse que se ha producido infracción por aplicación indebida de los artículo 368 y 369.3 del C. penal.

3. - Por infracción de precepto constitucional, conculcación del principio de culpabilidad en relación con el de igualdad ante la Ley.

4. - Infracción de precepto constitucional, conculcación del principio de presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo suficiente para desvirtuar el mismo y la prueba de cargo existente haberse obtenido mediante inferencias ilógicas.

5. - Por quebrantamiento de forma previsto en el artículo 851.1 de al no exponerse de forma clara y terminante en la Resolución recurrida, cuáles son los hechos probados que fundamentan el fallo de la Sentencia.

   El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Lucio y Benedicto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Cuestión previa.- Los recurrentes introducen una cuestión previa en la que se pretende que para resolver el presente recurso el Tribunal de Casación visione la grabación en CD del acto del juicio oral puesto que por tal medio se pretende poner en evidencia el error del Tribunal de Instancia en la valoración de la prueba.

1. - Infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 852 de la LECrim., por vulneración del derecho fundamental del art. 24 de la C E, por haberse desestimado en dicha sentencia la cuestión previa planteada respecto a la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE, debido a la nulidad de las intervenciones telefónicas obrantes en la instrucción y consecuencia de dicha nulidad en el resto del procedimiento.

2. - Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba en relación con el quebrantamiento del principio de oralidad y contradicción, respecto a la utilización como base del fallo de la Sentencia "la audición o lectura de las cintas", dado que en sentencia no se recogen fielmente las circunstancias y conclusiones que se debatieron respecto a la práctica de esta prueba y la posición de los Letrados de la Defensa respecto a la misma.

3. - Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba en base a documentos que obran en autos sin contradicción con otros elementos probatorios.

4. - Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba y por vulneración del art. 24.2 de la CE, del principio de igualdad por concederse arbitraria o irracionalmente mayor valor a una prueba que a otra, y ello en base al hecho de que se fundamenta la condena de mis representados en el testimonio de un coimputado, que fue suspendida por la Instructora a petición de los Letrados y con carácter previo a la continuación de la misma.

5. - Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 de la LECrim., en relación con el art. 742 de la misma ley, por no haberse en modo alguno resuelto en la sentencia todos los puntos de defensa y cuestiones objeto del juicio planteadas por esta defensa.

6. - Infracción de Ley al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del derecho fundamental del art. 24.2 de la CE, infracción de la presunción de inocencia de los recurrentes, en relación con los artículos 11 de la Declaración de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 y art. 6.3 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

7. - Infracción de Ley al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del derecho fundamental del art. 24.2 de la CE inaplicación del principio de presunción de inocencia, y en última instancia del principio "in dubio pro reo" así como el derecho a la tutela judicial efectiva en relación así mismo con el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1996.

8. - Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de por infracción de los artículos 61 y ss. del C. penal en relación con los artículos 368 y 369.3 del mismo cuerpo legal y por vulneración del art. 24.2 de la CE derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y ello por aplicación indebida de la pena, debido a la falta de motivación de la multa aplicada en sentencia, así como por aplicación incorrecta de la atenuante de dilaciones indebidas como simple y no como muy cualificada y ello en relación con el último hecho probado de la sentencia.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Carlos Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo del C. penal, del art. 368 del C.penal.

2. - Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 de la LOJ :

   - infracción de precepto constitucional del art. 24 por la falta de tutela judicial efectiva

   - vulneración e infracción del art. 18.3 de la CE y en relación con el artículo 117.3 de la Carta Magna y 120.3 de la CE con los principios contenidos en el art. 24 del mismo texto en cuanto a la tutela judicial efectiva, control judicial, falta de motivación, así como del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.

   - por la vulneración e infracción del art. 24.2 de la CE por la falta del principio de contradicción y defensa, se renuncia al motivo.

   - por la vulneración e infracción del art. 24.1 de la CE, por indefensión, se renuncia al motivo.

   - por la vulneración e infracción del art. 24.2 de la CE por la falta del principio de presunción de inocencia.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Rodrigo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley por haberse infringido noma jurídica del mismo carácter que debió ser observada en la aplicación de la Ley penal a tenor del art. 849.1 de la LECrim.

2. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del núm. dos del art. 849 de la LECrim.

3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 852 de la LECriml., por vulneración del derecho fundamental del art. 24.2 de la CE, inaplicación del art principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, en relación con el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1996.

4. - Por quebrantamiento de forma a tenor del art. 851.1 y 3 por cuanto existe contracción entre los hechos probados y al no resolverse en la Sentencia los puntos que han sido objeto de la defensa.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Braulio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de precepto constitucional al amparo del punto 4º del art. 5 de la LOPJ concretamente del art. 24 párrafo 2 de la CE, vulneración del principio de presunción de inocencia.

2. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter.

3. - Por infracción de derecho fundamental, al amparo del art. 852 de la LECrim., al entender que la sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Lázaro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por estimarse que la sentencia recurrida incide en error en la apreciación de las pruebas, habiéndose observado el principio de presunción de inocencia infringiendo en su consecuencia el expresado derecho fundamental, así como el art. 120.3 de la CE, a la vista de la insuficiente motivación de la sentencia.

2. - Se formula al amparo del núm.1 del art. 849 de la LECrim., procurando la Sala Sentenciadora aplicar indebidamente la atenuante analógica de dilaciones indebidas al rechazar considerarla muy cualificada, aplicando indebidamente el art. 21.6 e inaplicando el art. 66.2 ambos del C.penal.

3. - Se formula al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por inaplicación del art. 16.1 del C. penal, regulador de la tentativa, cuya aplicación se incluyó como conclusión alternativa por esta parte.

4. - Se formula el presente motivo por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1 del art. 851 de la LEcrim., por existir contradicción entre los hechos declarados probados en la Sentencia que aquí se recurre.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de julio de 2008, sin vista.

La Audiencia Provincial de Valencia, Sección primera, condenó a los acusados como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, habiéndose formalizado este recurso de casación por todos ellos, a excepción de Vicente y Ismael.

Todos los recurrentes han planteado la nulidad de las escuchas telefónicas que dieron lugar a la investigación policial acerca de la llegada de un barco con hachís procedente de Marruecos, que se inicia mediante escrito de la UDYCO -Sección de Estupefacientes- en Valencia al Juzgado de Instrucción de instrucción número dos de Mislata. En concreto el oficio policial es de fecha 15 de marzo de 2001 y el Auto subsiguiente es de fecha 16 de marzo de 2001.

En el mismo se expone lo siguiente: en un primer párrafo se da cuenta de las investigaciones que se llevan a cabo en dicha Sección de Estupefacientes, habiéndose tenido "conocimiento" de que una mujer conocida como "Chelo" es la responsable principal de un grupo de personas que se está dedicando al tráfico de hachís en la Comunidad Valenciana, y que "al parecer" se entrevista directamente con los propietarios de la droga, citando a un tal "Moro", de nacionalidad marroquí, entablando contactos a través de unos números telefónicos que se citan, que son habitualmente utilizados por Chelo, si bien también en ocasiones podrían estar utilizándolos sus socios, uno de ellos llamado Rodrigo, quienes podrían estar preparando una importante cantidad de compra de droga, desembarcando en costas españolas, y después en camión ser transportadas a un almacén. "Parece ser, asimismo, que los beneficios obtenidos por Chelo en el tráfico de drogas, son reinvertidos nuevamente en la compra de más droga, y en bienes muebles e inmuebles, si bien éstos no los tendría a su nombre, utilizando como testaferros a personas de su entorno, que son de su entera confianza"

El segundo párrafo se limita a la reseña de filiación de Estela y de Rodrigo, señalando que el servicio policial tiene conocimiento de sus relaciones personales, sin aportar dato alguno de carácter objetivo.

El tercer párrafo se refiere a los inmuebles anteriores, reseñando una peluquería, al parecer un piso y chalet sin más datos, pues la unidad está haciendo gestiones para "identificar exactamente esos lugares y las personas que constan como titulares de los mismos".

Finalmente, se solicita la interceptación telefónica como modo de avanzar en las investigaciones, ante las precauciones que toman los investigados.

La autoridad judicial concede la autorización sin un análisis concreto de datos indiciarios o sospechas policiales, siendo una resolución de estampillado o implantación informática en un todo, a pesar de su aparente extensión.

Se ha reprochado por los recurrentes la motivación judicial del Auto autorizante de la injerencia, como la falta de control de la medida, así como la ausencia de notificación al Ministerio Fiscal.

Los requisitos, ya muy reiterados, que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1') La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2') La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo. 3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones. 4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida. 5') La limitación temporal de la utilización de la medida interceptadora de las comunicaciones telefónicas: la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3.º) períodos (máximos) trimestrales individuales, lo que no impide que se acuerden por plazo menor, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal. 6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos. 7') La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales. 8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente. 9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones, la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste. 10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte, si bien esta Sala Casacional, permite la motivación por remisión al escrito de solicitud de la policía judicial. 11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención.

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones (véanse nuestras Sentencia 988/2003, de 4 de julio, y 530/2004, de 29 de abril ), tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 167/2002, de 18/09, con cita de los numerosos precedentes jurisprudenciales del mismo Tribunal aplicables al caso), "tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida". Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución, particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (SSTC 171/99, 299/2000 o 14 y 202/2001 ). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Sigue diciendo la sentencia señalada en primer lugar (fundamento jurídico segundo) que ello es necesario para apreciar la conexión referida más arriba, pues el control constitucional exige verificar su razonabilidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que, insistimos, sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre la personas. La STC 299/2000, como recuerda la 167/2002, apunta igualmente a este respecto que "el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede ser la misma cosa". Por ello habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como "por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...". También, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios.

A la vista de estos parámetros interpretativos es del todo evidente que ni el Auto de fecha 16 de marzo de 2001, ni el oficio policial del día anterior, cumplen con las exigencias mínimas para autorizar unas escuchas telefónicas. No existen elementos de donde deducir unos datos objetivos, que soporten las afirmaciones que se exponen en el oficio policial. Éste está plagado de expresiones como "al parecer", "pudiera ser", se tiene "conocimiento", sin una mínima explicación acerca de la fuente del conocimiento, pues, como hemos dicho, fuente y hecho conocido no pueden ser la misma cosa. Aquí, no existen datos sobre tal fuente de conocimiento, y el oficio es de una vaguedad absoluta, a poco que sea analizado en sus extremos esenciales. Parece que dice algo, pero en realidad está huérfano de cualquier dato objetivo. Ni siquiera se expone por qué conoce la fuerza policial actuante que la sospechosa entabla los contactos por medio de dos teléfonos (que se describen numéricamente), destacándose que son habitualmente utilizados por la misma, pero que "en ocasiones también podrían usarlos sus socios". Y las propias vaguedades se alojan con relación a los bienes en que se "reinvertirían" las ganancias procedentes del narcotráfico por parte de Estela, al punto que a la Sala sentenciadora de instancia le parece que "hay que admitir que las investigaciones efectuadas sobre la situación patrimonial de Estela no fueron precisamente precisas" (sic). Incluso que "a la vista de la documental aportada por la defensa, (...) la situación de la acusada aparentemente no era boyante". E igualmente tampoco tiene por menos que admitir que la motivación de las escuchas "se ha cumplido de manera mínima, pero en todo caso suficiente".

No compartimos esa apreciación de "mínimos" para proceder a una injerencia de la naturaleza de la efectuada. En efecto, y como hemos declarado en STS 1048/2004, de 22 de septiembre, no debe olvidarse que la intervención telefónica es un medio excepcional de investigar por exigir el sacrificio del derecho a la privacidad de las comunicaciones, y que por ello no puede degradarse a medio ordinario de investigación. Ya el TEDH, en diversas ocasiones, -entre las últimas caso Kopp vs. Suiza, 25 de marzo de 1998-, alerta de que tales medidas de investigación, por la ausencia de publicidad que les acompaña, y que es insita a su naturaleza, y por el riesgo de abuso de poder que entrañan, deben estar autorizadas por una Ley suficientemente clara en el sentido de proporcionar a los ciudadanos una indicación adecuada de las circunstancias y condiciones en que tal medio puede ser autorizado, Ley, que debe ser particularmente precisa y contener normas detalladas al respecto, lo que, una vez más hay que decirlo, no cumple por su escasez y generalidad el art. 579 LECrim., como esta Sala ha puesto de manifiesto en varias ocasiones -SSTS 1027/2001, 34/2003 de 22 de enero, 182/2004 de 23 de abril y 280/2004 de 8 de marzo-. El propio TEDH en su reciente sentencia de 18 de febrero de 2003 -caso Prado Bugallo vs. España-, reiterando la doctrina ya sustentada en el caso Valenzuela Contreras vs. España declara que «las garantías introducidas por la Ley de 1988 -que introdujo el art. 579 LECrim.- no responden a todas las exigencias establecidas por la doctrina de este Tribunal para evitar abusos» -párrafo 30 de la sentencia-, aún reconociendo el avance que supone dicha Ley y que sus deficiencias están siendo paliadas, parcialmente, por la Jurisprudencia.

Por las razones expuestas, al no cumplir los mínimos exigidos por la doctrina de esta Sala Casacional, han de ser declaradas nulas las intervenciones telefónicas y las pruebas directa o indirectamente relacionadas con esta declaración judicial (art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Queda ya sin contenido el motivo primero de la recurrente Estela que, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habían denunciado error en la valoración de las pruebas basado en un documento, que en su caso se trataba del informe fonométrico de análisis de voces, por cuanto había invocado que en la grabación de las escuchas no se correspondía a su voz.

El segundo tema planteado por todos los recurrentes ha sido la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

En el caso enjuiciado, la nulidad de las intervenciones telefónicas no arrastra por efecto expansivo del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la validez del resto del material probatorio. En efecto, consta en la causa, y así se expone igualmente en los hechos probados, que el desembarco era seguido por agentes de la UDYCO del CNP, que se encontraban apostados en las inmediaciones de la playa de autos, lugar ideado para la llegada de la embarcación a las costas españolas, y en donde se encontraba una furgoneta para cargar la droga y un turismo de apoyo a tales operaciones. Sin embargo, sucedió que un vehículo patrulla de la Guardia Civil, que desconocía este seguimiento policial, avistó también la lancha Zodiac con dos potentes motores que se acercaba a la playa, sin luces de ningún tipo, y ante lo sospechoso de tal maniobra, intervino para su detección, siendo en ese momento cuando los tripulantes se dan cuenta de la intervención policial, y salen huyendo todos ellos. Al punto, que los funcionarios policiales del CNP, que estaban de paisano, tienen que identificarse para normalizar la situación. Así lo relata la Guardia Civil en su atestado, que abre el procedimiento, y lo pone de manifiesto igualmente la UDYCO - Estupefacientes- al folio 382, cuando dice: "... momento en el que de forma súbita aparecen dos vehículos de la Guardia Civil y proceden a la incautación de la droga, sin dar tiempo a los policías actuantes a intervenir..."

La desconexión, pues, con las intervenciones telefónicas es absoluta, cualquiera que sean los parámetros que se manejen. De manera que debe valorarse si el resto del material probatorio es suficiente, o no, para mantener las condenas de la instancia.

Una vez expulsado del patrimonio probatorio el contenido incriminatorio de las intervenciones telefónicas, y de conformidad con lo argumentado anteriormente respecto a la desconexión de antijuridicidad, veremos las pruebas que pueden servir para mantener o no la culpabilidad de los acusados, declarada por la Sala sentenciadora de instancia.

El Tribunal de instancia ha valorado, junto a las intervenciones policiales, la denominada declaración auto-inculpatoria de Vicente, que consta a los folios 979, 980 y 981 de las diligencias, llevada a cabo a su propia instancia. La hemos revisado, y en efecto tal acusado no se ratificó en la misma en el plenario, y contiene elementos que no satisfacen del todo las exigencias de una declaración de coimputado que irradie el contenido incriminatorio que quiere ver en ella la Sala sentenciadora de instancia, aunque puede ser completada, desde luego, por datos objetivos de una fuerza convictiva patente. Y aunque se expresen en la misma muchas extravagancias, lo cierto es contiene datos incriminatorios que pueden ser completados para ratificar que en realidad está diciendo la verdad. El informe del médico forense concluyó que padecía un trastorno bipolar con trascendencia psiquiátrica, y le constan antecedentes psiquiátricos desde 1995 (folios 673 y 674) por alto consumo de estupefacientes, es lo cierto también que del informe pericial obrante al folio 1013 puede concluirse que no se aprecian alteraciones en su estado mental, "teniendo intacta su capacidad de querer, obrar y conocer", sugiriendo el médico informante una interconsulta en el Instituto de Medicina Legal, para comprobar sus antecedentes de trastorno bipolar. Ésta se lleva a efecto a los folios 1160 a 1164, y se constata, en efecto, un diagnóstico compatible con trastorno bipolar, por adicción a la cocaína, deduciéndose que "las funciones cognoscitivas, el comprender no estaba alterado; y por el mismo motivo, no estuvo afectada la libertad de querer, entender y obrar, no modificando la función volitiva (libertad de su voluntad); no estando afectas las bases psicobiológicas y médico legal en que sustenta la imputabilidad", todo ello tras un riguroso estudio previo, como es de ver del contenido de los autos.

No se comprende por qué esos resortes mentales son absolutamente silenciados por el Tribunal de instancia, pero, con todo, su confesión tiene valor, pues sus personalidad psíquica no está tan afectada como quieren ver los recurrentes, e incluso se ha aquietado con la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal "a quo". Es más, aparte de su propia confesión, y como dato corroborador, consta en la causa al folio 588 que se le ocupó una barra luminosa, utilizada para la localización de un punto concreto en la oscuridad, que se usa para identificar el punto concreto de la costa en donde se ha de producir un desembarco. Es decir, su confesión no es tan descabellada como sugieren el resto de co-recurrentes. E incluso conducía la furgoneta utilizada para el desembarco.

Respecto de Estela, la declaración incriminatoria de Vicente está plagada de referencias sobre su participación en los hechos, señalando siempre que participará al cincuenta por ciento en la droga (quedándose la mitad dice textualmente), e indicándole como la organizadora de la operación, lo que se corrobora mediante el viaje a Marruecos próximo de la citada acusada, concretamente el día 3 de abril de 2001 (véase folio 587); tal declarante tenía una tarjeta de visita de su restaurante (Levantina), lugar en donde los funcionarios policiales señalaron en sus seguimientos y vigilancias que se producían los encuentros con la Sra. Estela. También a Benedicto se le ocuparon dos comprobantes de transferencias por 695.000 y 300.000 pesetas, que llevaba para el pago de la droga procedentes de Estela, a través de una tercera persona (folio 589). Finalmente, la Sala sentenciadora de instancia da cuenta del grado de conocimiento entre esta acusada y Rodrigo, extremo admitido por ambos en el plenario, como razonan los jueces "a quibus". El Tribunal Constitucional, en su doctrina sobre el valor probatorio de la declaración del coimputado, declara que los rasgos que la definen son: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

En el caso, la incriminación de Estela es constante en la declaración del Vicente, y ha sido corroborada de forma suficiente, conforme a esos parámetros interpretativos.

Otro tanto ocurre con Rodrigo y con Benedicto. Rodrigo, que es el supuesto patrón de la operación, tiene un indicio probatorio de indudable significación por sí mismo: se encuentra en la misma embarcación en donde se transporta la droga nada menos que toda su documentación personal y el GPS, que se halla inutilizado por salitre, y es el patrón de la embarcación. De su declaración sumarial (véanse los folios 134 a 136), admite la participación en actividades relacionadas con la venta de drogas ("... decidió ponerse en contacto con cierta gente de Melilla, que estaba inmersa en este mundo al objeto de tratar de realizar algún trabajo para ellos, bien fuera vendiendo hachís o realizando cualquier otra labor de colaboración..."), e incluso con un mes de antelación concertó tal operación, y se personó en Melilla el propio 22 de junio de 2001, porque se daban las condiciones para llevar a efecto la misma (se refiere a este mismo transporte de hachís desde costas africanas), y cuando se dio cuenta que iba a llegar a costas españolas las noche de San Juan, se dio la vuelta, cuando llevaba recorridas 117 millas náuticas, y retornó, volviendo en coche, saliendo huyendo sin advertir que se había dejado su documentación en la embarcación, "y con conocimiento de que en la citada embarcación quedaban numerosas huellas de su estancia en la misma, entre otras el GPS". Admite que le dijeron llevaba unos 1.200 kilogramos de hachís, que coincide con los ocupados por la policía judicial. Esta declaración, junto al dato de encontrarse toda su documentación en la embarcación que cargaba el hachís, y ser patrón de tal tipo de nave, es prueba suficiente para entender acreditada su participación en los hechos enjuiciados, sin perjuicio de que el delito se hubiera cometido igualmente, no solamente por las referencias a las costas de Melilla, sino porque este delito es de persecución internacional, y es claro que el transporte a su cargo se efectuó, bastando para colmar las exigencias del tipo, desde la perspectiva de la jurisdicción española.

Otro tanto ocurre con Benedicto, de quien existen referencias en la declaración de Vicente, de contenido incriminatorio, que quedan corroboradas por el hallazgo en su poder de un papel con las coordenadas geográficas que coinciden en punto próximo con el lugar del desembarco, como es de ver en la carta náutica número 834, que figura en los autos al folio 1172, con informe de la Guardia Civil, lugar que se sitúa en tierra, pero a muy escasa distancia de la costa, como es de observar en tal croquis. Indicio igualmente muy significativo.

Respecto a Lucio, aunque existen referencias incriminatorias en la declaración de Vicente, no hay datos corroboradores, fuera de las intervenciones telefónicas, que hemos declarado nulas.

Finalmente, la autoría declarada para los copartícipes Carlos Antonio, Lázaro y Braulio, se fundamenta en simples indicios de tener las ropas mojadas, netamente insuficientes para enervar la presunción de inocencia. En el caso del primero, se dice que un funcionario del operativo de la UDYCO le pareció que su fisonomía coincidía, pero si tenemos en cuenta que la irradiación de la nulidad de las escuchas afecta igualmente a los funcionarios de tal unidad (no a los de la Guardia Civil, que casualmente provocaron el hallazgo de la embarcación), la pobreza del indicio se hace más indicativa de la poca consistencia. En el caso de Lázaro, se hace constar que sus ropas se encontraban mojadas, con localización cercana al desembarco, argumentando el Tribunal de instancia "sin que conste dato alguno que avale aunque fuera de manera mínima su poco creíble explicación", lo que nos parece igualmente insuficiente, pues no es a él a quien corresponde la carga de la prueba. Y finalmente, Braulio también se encontraba con las ropas mojadas, y dice la Sala sentenciadora de instancia que "todo apunta" a que era una de las personas que acompañaba a Rodrigo en la embarcación. Y aunque las sospechas son, desde luego, vehementes, lo mismo que en el caso de Lucio, no se ha enervado su presunción de inocencia, fuera de toda duda razonable, por lo que el motivo debe ser estimado respecto de todos ellos.

El motivo quinto del recurso de Estela, que se viabiliza por el cauce autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia, como quebrantamiento de forma, que no se expresan de forma clara y terminante cuáles son los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Esta censura casacional carece del más mínimo fundamento, confundiendo el autor del recurso la prueba de los hechos, con su misma plasmación expresiva, y así denuncia que no es claro el apartado que reza: "... ésta se dedicaba a traficar con esas sustancias, en concreto hachís", resaltándose en el recurso que, sin embargo, "no se indica en qué hechos o circunstancias se basa la Sala para llegar a tal conclusión", siendo así que el factum relata muy pormenorizadamente la contratación, abastecimiento y transporte de un gran cargamento de hachís (1.329 kilogramos), desde Marruecos hasta España, en una embarcación patroneada por el también acusado Rodrigo.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El motivo segundo, formalizado por estricta infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3º (hoy 6º) del Código penal. Pero como quiera que es de subsidiaria apreciación a la estimación de los demás, que combaten el factum, y tales pretensiones se han visto desestimadas, su rechazo es también inevitable.

E igualmente procede la desestimación del motivo tercero que, por idéntica vía impugnativa, se queja del distinto trato penológico sufrido si lo compara con los demás acusados, cuando es lo cierto que se imponen cinco meses más de prisión en función de su primordial posición en el entramado delictivo, lo que no conculca ni el principio de igualdad ni el de culpabilidad, y resulta de los hechos probados en donde se narra su actividad organizativa en el transporte de hachís.

Con respecto al recurso conjunto de Lucio y de Benedicto, el del primero ha sido ya estimado por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, procediendo su absolución en segunda sentencia que ha de dictarse, luego no es procedente ya el estudio del resto de los motivos articulados por su dirección técnica.

Siguiendo ahora con la resolución al recurso de Benedicto exclusivamente, en el motivo quinto, se denuncia quebrantamiento de forma por falta de respuesta de la Sala sentenciadora de instancia al punto atinente al valor de la droga, siendo así que el Tribunal "a quo" ha aceptado el informe policial de la Guardia Civil, y existe al respecto un detenido dictamen sobre análisis y porcentaje de pureza en THC (que en el hachís resulta irrelevante), lo que consta al folio 166 de las diligencias. Y en suma, no puede discutirse si se trata de 2.012.365 euros, o el mayor que se sugiere por error de cálculo, de 2.012.413 euros. En consecuencia, el motivo es improsperable.

Finalmente, interesa que la atenuante de dilaciones indebidas tenga el carácter de muy cualificada, y para ello la autora del recurso parte del cómputo total de la duración del proceso, sin tener en cuenta la complejidad del mismo, y sin valorar que el lapso que dio lugar a la estimación de tal atenuante por el Tribunal de instancia fue el informe fonométrico que tardó tres años por la sobrecarga de trabajo que pesaba sobre el órgano administrativo encargado de realizarlo, que es acreedor de una atenuante simple, pero no cualificada, razón por la cual desestimamos también este reproche casacional.

El recurso de Carlos Antonio ha sido estimado en su integridad, por lo que procede su absolución en segunda sentencia que ha de dictarse.

El primer motivo del recurso de Rodrigo se refiere a la nulidad de las intervenciones telefónicas, igualmente estimado en los fundamentos jurídicos anteriores. El segundo motivo, articulado por la vía autorizada en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, propone como documentos "los obrantes en la causa misma en su integridad, incluidas las grabaciones telefónicas", lo que no satisface las exigencias casacionales de un motivo como el formalizado, por lo que procede su desestimación. Los motivos tercero y cuarto reprochan la vulneración de la presunción de inocencia de este recurrente, valorando las pruebas obrantes en autos, y determinadas testificales de los funcionarios de la policía judicial, lo que se encuentra extramuros de un motivo como el articulado, insistiendo en que la Sala sentenciadora de instancia no ha apreciado su línea argumental de defensa, siendo así que todo ello ha sido anteriormente analizado, por lo que aquí no procede sino remitirnos a nuestros argumentos anteriores para su desestimación.

El recurso de Braulio ha sido estimado en su integridad, por lo que procede su absolución en segunda sentencia que ha de dictarse. Y lo mismo ha de decirse del de Lázaro.

En materia de costas rige el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarándose de oficio en el caso de los recursos que han sido estimados.

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo la participación delictiva de Lucio, Carlos Antonio, Braulio Y Lázaro, respecto de los cuales no se ha acreditado su intervención en las labores de desembarco que se describen en la sentencia recurrida.

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en la anterior Sentencia Casacional, procede absolver a Lucio, Carlos Antonio, Braulio Y Lázaro.

Que debemos absolver y absolvemos a Lucio, Carlos Antonio, Braulio y Lázaro del delito contra la salud pública por el que venían acusados, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a los mismos. Mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida en sus propios términos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.