STS, 9 de Noviembre de 2006
| Ponente | MANUEL IGLESIAS CABERO |
| ECLI | ES:TS:2006:8580 |
| Número de Recurso | 3235/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Noviembre de dos mil seis.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud de recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por el Letrado D. Gabriel de Diego Quevedo, en nombre de D. Romeo y por la Letrada Dª Rosario Leva Esteban en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Justicia de Asturias de fecha 3 de junio de 2006, que resolvió el recurso de suplicación interpuesto por D. Romeo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón en autos seguidos a instancia de dicho recurrente frente a la ONCE, el INSS y la TGSS.
Se han personado en concepto d e recurridos D. Romeo, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la ONCE, representada por el Procurador D. Guzman de la Villa de la Serna.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL IGLESIAS CABERO
Con fecha 5 de marzo de 2004 dictó sentencia el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón, declarando como probados los siguientes hechos: "1°.- D. Romeo, con D.N.l. n° NUM000 tenía declarada incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, tras, lo que prestó servicios como vendedor de cupón para la organización Nacional de Ciegos (ONCE) desde el 16.5.1997, hasta el 13.7.2000.- 2°.- Las cotizaciones por contingencias comunes que efectuó el Sr. Romeo a la Seguridad Social entre el 16.5.1997 y el 13.7.2000 ascendieron a:- 566,59 euros en mayo de 1997.- 1.002,35 euros cada mes entre junio y diciembre de 1997.- 1.267,17 euros mensuales entre enero y diciembre de 1998, a excepción de junio que ascendió a 1.267,06 euros y de noviembre que ascendió a 1.224,93 euros.- 1.509,32 euros mensualmente entre enero y diciembre de 1999, excepción hecha de febrero que ascendió a 1.424,40 euros.- 1.785,01 euros mensualmente entre enero y junio de 2000,a excepción hecha del mes de febrero que ascendió a
1.694,85 euros Julio que ascendió a 778,97 euros.- La contabilización de estas cantidades para calcular la base reguladora de las prestaciones derivadas de invalidez Permanente Absoluta de lugar a una base de 902,94 euros.- 3°.- Las bases de cotización por contingencias comunes correspondientes a los meses de julio de 1997 a abril de 200 y a las retribuciones reales satisfechas al Sr. Romeo ascienden a: 1997.-1.807 euros en julio y agosto.- 1.770,91 euros en septiembre.-1.805,69 euros en octubre.- 1.749,13 euros en noviembre.-1.062,35 euros en diciembre.- 1998.-1.936,64 euros en enero.-1. 727,01euros en febrero.- 1.272,52 euros en marzo.-1.916,34 euros en abril.- 1.827,38 euros en mayo.-1.224,35 en junio.- 1.936,64 euros en julio, agosto, septiembre, octubre y diciembre.- 1.240,8 euros en noviembre.- 1999.- 1.931,28 euros en enero.- 1.433,21 euros en febrero.- 1.548,23 euros en marzo.- 1.836,34 euros en abril.-1.915,9 euros en mayo.- 2.074,57 euros en junio, julio, agosto, septiembre y diciembre.- 1.711,51 euros en octubre.- 2.034,10 euros en noviembre.-2000.- 1.687,68 euros en enero.- 1.966,88 euros en febrero.- 1.708,234 euros en marzo.- 1.797,63 euros en abril.- La contabilización de estas cantidades para calcular la base reguladora de prestaciones de incapacidad permanente absoluta da lugar a una base de 1.090,58 euros.- 4°.- El 1.6.2000 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró al actor afectado de gran invalidez, con derecho a recibir una pensión equivalente 150% de su base reguladora de 902,24 euros desde el 2.6.2000.- El 3.3.2003 el Sr. Romeo solicitó la revisión de la base reguladora, calculándola sobre las bases de cotización por contingencias comunes integradas por sus retribuciones reales.- El 2.4.2003 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social desestimó esa pretensión, desestimación que reitera al contestar a la reclamación previa en base a la que alegaba era incompetencia para fijar las bases máximas de cotización por contingencias comunes".
El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Romeo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, así como la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), absolviendo a éstos de la pretensión formulada"
Contra dicha sentencia interpuso recurso de suplicación por D. Romeo y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia el 3 de junio de 2005, con el siguiente fallo: "Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Romeo frente a la sentencia dictada el cinco de marzo de dos mil cuatro por el Juzgado de lo Social n° 3 de Gijón en proceso suscitado sobre base reguladora de invalidez por dicho recurrente contra la empresa ONCE, la entidad gestora Instituto Nacional de la Seguridad Social y el servicio común Tesorería General, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, condenando al ente gestor referido a que, como responsable subrogado en la posición jurídica de su litisconsorte, la empleadora también citada, satisfaga al actor la pensión de gran invalidez que percibe, sobre una base computable de 1.090,58 # mensuales a partir del día anterior en tres meses a la fecha de su solicitud con libre absolución del servicio común codemandado".
Por el Letrado D. Gabriel de Diego Quevedo, en nombre de D. Romeo y por la Letrada Dª Rosario Leva Esteban en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se prepararon recursos de casación para la unificación de doctrina, contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, y emplazadas las partes se formularon en tiempo escritos de interposición de los presente recurso aportando como contradictoria, el primero de ellos, la sentencia de esta Sala de fecha 11 de junio de 2003, y el segundo de los recurrentes la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 19 de marzo de 2004 .
En la demanda que originó el presente procedimiento se solicita la revisión de la base reguladora de la pensión de gran invalidez que padece el actor, proponiendo que se calcule sobre las bases de cotización integradas por las retribuciones reales, con inclusión del prorrateo de las gratificaciones extraordinarias. El Juzgado de lo Social desestimó la demanda y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en sentencia de 3 de junio de 2005, estimó el recurso de suplicación interpuesto por el actor y la demanda, condenando al INSS a que, como responsable subrogado en la posición jurídica de la empresa demandada (ONCE), satisfaga el actor la pensión de gran invalidez que percibe, sobre una base computable de 1.090,58 euros mensuales a partir del día anterior en tres meses a la fecha de su solicitud. Contra esta resolución han interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina el demandante y la entidad gestora demandada.
Para comprobar si concurre en cada uno de los recursos el requisito de la contradicción, previstos en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, es necesario contrastar los elementos a que se refiere el precepto, concurrentes en la sentencia recurrida, con los que contemplan las sentencias seleccionadas como referentes. Los hechos que en este caso se declaran probados, esquemáticamente expuesto, dan cuenta de que el demandante se le había reconocido una incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, habiendo prestado después servicios para la Organización Nacional de Ciegos, como vendedor del cupón, desde el 16 de mayo de 1997 hasta el 13 de julio de 2000. Contabilizando las cantidades por las que se efectuó la cotización en ese tiempo, se alcanza una base reguladora de 902,24 euros, y esta base fue la que tomó en cuenta el INSS para calcular la pensión de gran invalidez que reconoció al demandante el 1 de junio de 2000, con efectos de 2 de junio de 2000. En el recurso de suplicación se debatió si la base reguladora de la pensión reconocida debe computarse por las cuantías correspondientes a la verdadera naturaleza de la relación laboral ordinaria, y la hipotética responsabilidad que pueda ser exigida a la empresa por infracotización.
La entidad gestora cita en su recurso de casación para la unificación de doctrina, para el contraste, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 19 de marzo de 2004, para apoyar la tesis de que las cotizaciones a computar son las efectivamente abonadas por la empresa y no las que aplica la resolución impugnada. Concurre en el caso el requisito de la contradicción porque, tomando en consideración bases de hecho de sustancial identidad, el debate se centró en ambos supuestos en las cotizaciones que deben operar para el cálculo de la pensión de una incapacidad permanente de vendedores de cupón de la ONCE, bien las correspondientes a los representantes de comercio o las que resultan de cotizar por los salarios realmente percibidos y, en tanto que la sentencia recurrida opta por esta segunda solución, la referente se inclinó por el cómputo de las cotizaciones efectivamente abonadas por la empresa, y al haberse dado respuestas judiciales de signo contrario a controversias sustancialmente iguales, procede la unificación de la doctrina solicitada en este recurso.
Denuncia la entidad gestora que recurre la infracción del artículo 140 de la Ley General de la Seguridad Social, en cuanto regula la forma de cálculo de la base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente, reprochando a la sentencia recurrida la aplicación de una base reguladora calculada en razón de unas bases de cotización diferentes a las efectivamente realizadas por la empresa. Después de exponer los episodios por las que históricamente ha pasado la relación de los vendedores del cupón de la ONCE, reconoce que la sentencia dictada en Sala General el 7 de octubre de 2004 (recurso 1428/03 ), partiendo de la naturaleza común de la relación laboral, resuelve la cuestión litigiosa abordando el tema del cálculo de la base reguladora y, aunque no lo manifieste de manera inequívoca, el recurrente parece proponer un cambio en la doctrina interpretativa del precepto, sin razonamientos convincentes para ello. En cualquier caso, de la doctrina más reciente de esta Sala cabe citar la sentencia de 26 de septiembre de 2000 (recurso 1737/99 ), en cuanto se apartó de lo que tradicionalmente se había considerado como una relación de trabajo especial respecto de la intervención en operaciones mercantiles, para calificar la relación de los vendedores del cupón con la ONCE como la correspondiente a un contrato de trabajo común y no como especial de los representantes de comercio o mediadores mercantiles.
El paso siguiente lo dio la sentencia de 7 de octubre de 2004 (recurso 1428/03 ) que, interpretando y aplicando al mismo ámbito de la relación laboral lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley General de la Seguridad Social, llegó a la conclusión de que la cotización de estos trabajadores se ha de llevar a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General de la Seguridad Social, y por ello la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, se fijará conforme a las bases de cotización de los 96 meses anteriores al hecho causante, por aplicación del artículo 140.1 citado, y no en función de la correspondiente a los representantes de comercio. Puesto que la sentencia recurrida se acomodó en todo a la doctrina expuesta, fijando la base reguladora en función de lo que debió cotizar la empresa (1090,58 euros) y no en la que resultaría de las cotizaciones efectivamente ingresadas por la empresa, el recurso de la entidad gestora claudica en mérito a las razones expuestas, al no apreciarse la vulneración del único precepto que se denuncia.
El recurso del demandante sitúa la contradicción entre la sentencia recurrida y la de esta Sala de 11 de junio de 2003 (recurso 3759/02 ), en torno al efecto de la prescripción sobre el derecho reconocido. Concurre el requisito de la contradicción pues en supuestos de sustancial identidad se han dado respuestas de signo opuesto pues, en tanto que la resolución impugnada aquí limita los efectos del derecho a la pensión revisada "a partir del día anterior en tres meses a la fecha de solicitud", la referente señaló que la nueva cuantía de la pensión se computará desde la fecha de la concesión inicial de la prestación, sin perjuicio de la prescripción que pueda afectar a varias de sus mensualidades. Por tanto, procede entrar en el análisis de la cuestión que plantea este recurso.
Por razones de coherencia y de seguridad jurídica debemos mantener la doctrina que contiene la sentencia de contraste, al reiterar la proclamada en las anteriores sentencias de 11 de octubre de 2001 (recurso 1115/00), 25 de marzo de 1993 y 23 de enero de 1995 ; al interpretar el artículo 54.1 de la anterior Ley de Seguridad Social y el artículo 43.1 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, hemos declarado que el derecho al reconocimiento de las prestaciones en general prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que legalmente se determinen, produciéndose los efectos de tal reconocimiento a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud, pero advirtiendo al mismo tiempo que la retroacción de los aludidos tres meses únicamente interesa a los efectos del reconocimiento de la prestación como tal, pero una vez que ésta ha sido reconocida, ya no existe norma alguna que limite temporalmente con el alcance indicado los efectos de la revisión de su cuantía.
La sentencia recurrida se aparta de la doctrina expuesta al fijar los efectos de la pensión revisada en el día anterior en tres meses a la fecha de la solicitud, cuando lo procedente hubiera sido retrotraer tales efectos a la fecha del reconocimiento inicial de la prestación (2 de junio de 2000), sin que la fecha de 3 de marzo de 2003 juegue un papel decisivo en este caso. SÉPTIMO.- Por cuando venimos diciendo, procede la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Justicia de Asturias de fecha 3 de junio de 2006, y, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de la parte demandante, casando y anulando la resolución recurrida en cuanto limita los efectos de la pensión derivada a los tres meses anteriores a la fecha de solicitud de revisión, decidiendo el debate en trámite de suplicación en el sentido indicado, sin especial pronunciamiento sobre las costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Justicia de Asturias de fecha 3 de junio de 2006 . Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el demandante contra dicha sentencia, que casamos y anulamos en el sentido de no dejar limitado el percibo de la pensión al periodo anterior a tres meses contados desde la solicitud de revisión, sino que los efectos iniciales de la revisión de la pensión se sitúan en el 2 de junio de 2000, sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Iglesias Cabero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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