STS 46/2002, 4 de Febrero de 2002

Con fecha 24 de febrero de 1995 se presentó demanda interpuesta por D. Carlos Alberto contra D. Ildefonso , Dª Marina , la aseguradora La Unión y el Fénix Español S.A. y el Instituto Nacional de la Salud, solicitando se dictara sentencia por la que se condenara solidariamente a todos los demandados a abonarle la cantidad de diez millones quinientas diez mil pesetas por los daños y perjuicios derivados de la intervención quirúrgica de 4 de julio de 1994, más los intereses legales y costas procesales.

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valladolid, dando lugar a los autos nº 155/95 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazados los demandados, éstos comparecieron y contestaron a la demanda, los dos primeros bajo una misma representación, solicitando su respectiva absolución con imposición de costas al actor, si bien el Instituto Nacional de la Salud, además, propuso con carácter previo las excepciones de incompetencia de jurisdicción y falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 1996 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos Alberto , representado por el Procurador Sr. Sánchez Garrido, condeno solidariamente a los demandados D. Ildefonso , INSALUD Y LA UNION Y EL FENIX ESPAÑOL, representados respectivamente por los Procuradores Sr. Velasco Nieto, Sr. Burgos Hervas y Sr. Muñoz Santos, a que paguen al actor la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS. Se absuelve a la demandada Dª Marina . Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Interpuesto por los demandados D. Ildefonso e Instituto Nacional de la Salud contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 148/96 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid, y adheridos a la impugnación tanto el demandante como la compañía de seguros demandada La Unión y el Fénix Español S.A., dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 6 de junio de 1996 con el siguiente fallo: "Que estimando los recursos de apelación interpuestos por la representaciones procesales de D. Ildefonso y el Instituto Nacional de la Salud y la adhesión al mismo efectuada por la representación procesal de la Unión y El Fénix Español y desestimando la adhesión al mismo efectuada por la representación procesal de D. Carlos Alberto contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 1996 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Valladolid en los autos de Juicio de Menor Cuantía nº 155/95-A), debemos REVOCAR como REVOCAMOS dicha sentencia y desestimando la demanda formulada por D. Carlos Alberto contra Dª Marina , D. Ildefonso , el Instituto Nacional de la Salud y La Unión el Fénix Español, debemos ABSOLVER como ABSOLVEMOS de la demanda y de todos sus pedimentos a los demandados, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de ambas instancias"

Anunciado recurso de casación por el demandante contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Roberto Primitivo Granizo Palomeque, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en dos motivos amparados en el ordinal 4º del art. 1692 de la LEC de 1881 y fundados en infracción del art. 1902 CC y la jurisprudencia que lo interpreta, si bien en el motivo primero se ponía dicho precepto en relación con el art. 1104 CC.

Personados los demandados D. Ildefonso , La Unión y el Fénix Español S.A. (ya AGF Fénix S.A.) e Instituto Nacional de la Salud por medio de los Procuradores D. Isacio Calleja García, D. Antonio Ramón Rueda López y D. Carlos Jiménez Padrón respectivamente, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 24 de junio de 1997, las mencionadas parte recurridas presentaron sus respectivos escritos de impugnación, solicitando se confirmara la sentencia impugnada y se impusieran las costas al recurrente.

Por Providencia de 8 de noviembre de 2001 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 17 de enero siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El presente recurso de casación dimana de un juicio de menor cuantía promovido contra una cirujana, un médico anestesista, la aseguradora de ambos y el INSALUD para la reparación del daño sufrido por el actor a consecuencia de una intervención quirúrgica destinada a corregir una desviación del tabique nasal.

Practicada la intervención el 4 de julio de 1991, cuando el demandante contaba veinte años de edad, éste salió del quirófano en estado de coma profundo del que despertó al día siguiente, y si bien fue dado de alta hospitalaria el día 23 de los mismos mes y año, su recuperación, progresiva pero lenta, se prolongó hasta el mes de julio de 1994, incluyendo tratamiento por dos especialistas en neurología de la medicina privada, tiempo al cabo del cual el demandante decía padecer aún secuelas consistentes "en una disminución de capacidad de respuesta, desórdenes neurológicos episódicos con interferencia en la vida cotidiana y alteración en la utilización de la mano derecha".

Fundada la demanda en los arts. 1902 y 1903 CC, el demandante decía no poder precisar el tipo de complicación surgida en el quirófano y determinante de lo sucedido "ante el total mutismo al respecto por parte de los facultativos intervinientes", si bien centraba en éstos la base de su reclamación imputándoles "ausencia de diligencia en el desempeño de su trabajo".

La sentencia de primera instancia absolvió a la cirujana demandada, por inexistencia de conducta negligente, pero condenó al anestesista, a la aseguradora y al INSALUD razonando que "la obligación que se impone al Anestesista, por mor de la teoría de la objetivación de la culpa, le hace acreedor de la probanza de su no culpabilidad", que "independientemente de que el anestesiólogo ha de disponer de un manómetro de presión, deberá probar que la herniación se produjo muy lentamente, prueba que no se consigue", y, en fin, que "aunque se estime que sea mínima la negligencia, por las dificultades que se expresan para la detección de la Hipoxia, aquella existe y, por tanto, ante el resultado dañoso ha de estimarse la concurrencia del nexo causal, que obliga a responder del resultado", todo ello tras haber declarado probado que el coma había tenido su origen en una hipoxia cerebral o falta de oxigenación debida a la impermeabilidad de la sonda empleada en la intervención, que la hipoxia había sido detectada por los médicos que practicaban la intervención quirúrgica al observar el oscurecimiento de la sangre y que la alarma de los elementos de monitorización, vigilados por el anestesista, no había llegado a saltar.

Recurrida dicha sentencia en apelación por el médico anestesista y el INSALUD, y adheridos a la impugnación el demandante y la aseguradora codemandada, el tribunal de segunda instancia la revocó para, en su lugar, desestimar totalmente la demanda.

La sentencia de apelación comienza puntualizando que el juicio sobre la culpa o negligencia ha de centrarse únicamente en la actuación del médico anestesista, ya que el demandante se había aquietado con la absolución de la cirujana codemandada. A continuación invoca la reiterada jurisprudencia de esta Sala a cuyo tenor debe descartarse en este ámbito "toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba", ilustrando su razonamiento con la cita de hasta veinte sentencias. Con base en tal jurisprudencia, rechaza acto seguido la fundamentación jurídica de la sentencia apelada por responder al principio de inversión de la carga de la prueba. Y en virtud "de un nuevo y definido examen de la prueba", llega a la conclusión de que no existió negligencia alguna en la actuación del anestesista porque éste "no pudo apercibirse, hasta que fue avisado por los cirujanos de que la sangre del paciente era más oscura, de la impermeabilidad de la sonda causada por la herniación del balón, ya que el paciente estaba monitorizado en los standares normales, folio 202, lo que dio lugar a que no saltaran las alarmas, así mismo que no se ha probado que esta obstrucción fuera muy importante ni que fuera brusca, lo que como manifiesta en la prueba pericial implica que pueda pasar desapercibida, folio 174, también se ha de señalar que al tratarse de una operación de septoplastia por desviación del tabique nasal, folio 202 el anestesista no puede estar colocado ni apercibirse de la cabeza del paciente, puesto que el punto del cuerpo donde deben de actuar los cirujanos es la cabeza, lo que lógicamente impide al anestesista una correcta visión de la cabeza, igualmente se ha de hacer notar que hasta el momento de la obturación la sonda funcionó correctamente durante 70 minutos, puesto que cuando los cirujanos se apercibieron de que la sangre era más oscura, había transcurrido dicho período de tiempo, folio 205, de lo que se deduce que al inicio de la operación la sonda funcionaba correctamente y que por lo tanto el anestesista no podía apercibirse del defecto de la sonda ya que surgió durante la misma, y de la misma manera se ha de señalar que en el momento que se apercibió por el aviso de los cirujanos de la existencia de sangre más oscura, procedió inmediatamente a levantar el campo quirúrgico y comprobar la permeabilidad de la sonda traqueal, soplando con la boca en el interior del tubo y al comprobar su absoluta impermeabilidad, rápidamente se sustituyó por otra sonda de un solo uso, volviéndose a conectar el respirador con lo que la sangre recuperó su color normal, folio 202, siendo esta la operación correcta ante una situación de hipoxia durante una operación quirúrgica folio 279 y por último se hace constar que la hipoxia debió de ser necesariamente muy breve y que el anestesista actuó rápidamente, ya que así consta en el folio 202 y las secuelas fueron las mínimas que se podían haber producido como se constata a la vista de la consecuencias causadas por la hipoxia en el paciente, folio 214, y las que se podían haber producido, folio 180".

Contra esta sentencia ha recurrido en casación el demandante mediante dos motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 de la LEC de 1881 y fundados en infracción del art. 1902 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, precepto aquel que en el motivo primero se pone en relación con el art. 1104 del mismo Cuerpo legal.

Antes de entrar en el examen del recurso conviene hacer dos puntualizaciones: primera, que pese a su articulación formal en dos motivos el recurso se compone sin embargo de uno solo, ya que el motivo segundo tiene por finalidad afirmar la pertinencia de la indemnización en la cuantía propuesta en la demanda y en la posterior adhesión del demandante a la apelación, de suerte que más que un motivo de casación es un pedimento para el caso de que esta Sala, por estimar el motivo señalado como primero, asumiera la instancia en los términos prevenidos en el art. 1715.1-3º de la LEC de 1881; y segunda, que la obligación reparadora, no sólo de la aseguradora sino también del INSALUD, se hace depender por completo de la del médico anestesista demandado o, si se quiere, de la apreciación de culpa o negligencia en su actuación, ya que no se dirige al INSALUD ningún reproche autónomo fundado en el mal estado o en defectos de funcionamiento del instrumental, sonda o aparatos de monitorización empleados durante la intervención quirúrgica, ni tampoco en la demanda se alegó en su día ni en el recurso se cita ahora como infringido el art. 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Ello determina que, a diferencia de otras ocasiones en que esta Sala ha declarado la obligación de reparar el daño por el titular del centro hospitalario aun sin culpa del médico (así, STS 9-6-98 en recurso 819/94, sobre un caso de coma irreversible por "shock" anafiláctico tras la administración de productos anestésicos), en este recurso la alegada infracción del art. 1902 CC haya de abordarse única y exclusivamente en relación con la conducta del médico anestesista demandado, cuya obligación de reparar el daño comportaría la de la compañía aseguradora por razón del contrato de seguro y la del INSALUD por razón de la dependencia de dicho médico respecto de este organismo, perspectiva limitada que, como se desprende de lo constatado en el fundamento jurídico precedente, fue también la adoptada por el tribunal de segunda instancia sin que el recurrente haya objetado nada a tal limitación en su escrito de interposición del recurso de casación.

El juicio de esta Sala sobre la posible infracción del art. 1902 CC pasa necesariamente por declarar el acierto de la sentencia impugnada al rechazar cualquier tendencia objetivadora, incluida la técnica de la inversión de la carga de la prueba, en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, pues tal rechazo era una constante en la jurisprudencia de esta Sala anterior al pronunciamiento recurrido y lo sigue siendo en la actualidad, bien es cierto que no sin ciertas excepciones para los casos de resultado desproporcionado o medicina voluntaria o satisfactiva. Y también acierta la sentencia recurrida al entender, aunque el recurrente lo niegue, que el juzgador del primer grado había fundado su fallo en una objetivación de la culpa del anestesista demandado invirtiendo en su contra la carga de la prueba, pues para comprobarlo basta con leer los razonamientos de la sentencia de primera instancia transcritos en el fundamento jurídico inicial de esta sentencia de casación.

Centrando el análisis de la doctrina de esta Sala en aquellas sentencias específicamente referidas a daños derivados de la anestesia o relacionados con ella, la STS 4-6-01 (recurso 1071/96) declara que la obligación del médico anestesista es de medios y no de resultado, de suerte que, pese a alguna sentencia aislada que invierte en su contra la carga de la prueba (STS 12-12-98 en recurso 2094/97), resulta siempre exigible, como presupuesto indispensable de su obligación de indemnizar, la prueba de su culpa o negligencia; la STS 12-2-01 (recurso 136/96), sobre un caso de coma neurológico anestésico por anoxia cerebral no detectada por el sistema de monitorización, confirma la absolución del anestesista y la condena del centro hospitalario, fundando esta última en el defectuoso funcionamiento del monitor; la STS 20-7-00 (recurso 2479/95) confirma la condena del centro hospitalario por secuelas derivadas de un tratamiento anestesiológico que no vino precedido de cultivos o análisis que hubieran permitido detectar la presencia de gérmenes en la sangre ni acompañado de las oportunas medidas de asepsia, por más que no fuera posible determinar qué médico concreto, de los varios que fueron asistiendo al paciente, había sido el responsable de dichas omisiones; la STS 15-7-99 (recurso 3903/98), estimando el recurso de casación interpuesto por la parte actora en un caso de anoxia en un niño de siete años que sufrió secuelas irreversibles, condena al anestesista declarando que "la cuestión debe conducirse, por ello, al tema central, esto es, que la monitorización permitía a un anestesista atento detectar, con suma rapidez, las anomalías del ritmo cardíaco, de manera que una intervención inmediata con los fármacos adecuados hubiera evitado la prolongación de la braquicardia y procurado la rápida reanimación"; la STS 12- 12-98 (recurso 2094/97), más arriba mencionada, invierte en cambio la carga de la prueba en contra del anestesista, pero en virtud del resultado desproporcionado (grave atrofia cerebral y estado de vida vegetativa); la STS 29-7-98 (recurso 1579/96) indica los patrones a que debe ajustarse la actuación del médico anestesista (evaluación preanestésica, peranestesia con presencia continua durante la intervención quirúrgica y permanente evaluación monitorizada, y postanestesia mediante control del paciente en la unidad de recuperación), confirmando en el caso la condena del demandado por haberse omitido las pruebas previas a la intervención y el adecuado control de las constantes vitales; la STS 9-6-98 (recurso 819/94), también mencionada en el fundamento jurídico anterior, condena únicamente al servicio público de salud, pero con base en el art. 28 LGCU; la STS 28-6-97 (recurso 580/97), sobre un caso de fallecimiento postoperatorio por reacción anafiláctica, confirma la condena únicamente del cirujano por no haber informado al intensivista del historial alérgico del paciente; y la STS 13-10-95 (recurso 868/95), en fin, examina un caso de complicación durante la intervención, con falta de oxigenación cerebral durante tres o cuatro minutos, que se consideró adecuadamente resuelta por el anestesista pese a las gravísimas secuelas que le quedaron al paciente, absolviéndose tanto a aquél, por no haberse acreditado su culpa o negligencia ni poder invertirse en su contra la carga de la prueba, como a la Administración Pública de la que dependía el centro hospitalario, por no haberse probado escasez de medios alguna.

Pues bien, de examinar el recurso con arreglo a todo lo antedicho debe concluirse que procede su desestimación porque la sentencia impugnada en modo alguno ha infringido el art. 1902 CC al enjuiciar la actuación del médico anestesista demandado sino que, muy al contrario, se ha ajustado por completo tanto a lo que dicho precepto dispone como a la doctrina de esta Sala sobre la aplicación del mismo al ámbito médico y sanitario.

Partiendo de que, como es notorio y por demás reconoce la STS 29-7-98 más arriba citada, la administración de anestesia general comporta de por sí un riesgo para la vida y la integridad física del paciente, riesgo no obstante necesario para la práctica de todo un amplísimo abanico de intervenciones quirúrgicas, al médico anestesista no puede exigírsele que durante la intervención no surja complicación alguna sino que, si la complicación se presenta, lo exigible es que reaccione de la forma más adecuada para solventarla o paliar sus efectos según la técnica y conocimientos propios de su especialidad, todo ello, evidentemente, previa comprobación del material e instrumental a emplear y previa conexión de los sistemas de monitorización y detección puestos a su disposición por el centro de acuerdo con el estado de la técnica y las normas que rijan el equipamiento preciso en quirófano.

En el presente caso la sentencia impugnada declara probado que el anestesista demandado no pudo apercibirse de la impermeabilidad de la sonda causada por la herniación del balón hasta que fue avisado por los cirujanos, que "el paciente estaba monitorizado según los estándares normales lo que dio lugar a que no saltaran las alarmas", que la obstrucción no fue brusca ni importante y podía por tanto pasar desapercibida, que por la índole de la intervención quirúrgica el anestesista no podía ver la cabeza del paciente, que la sonda había funcionado correctamente durante setenta minutos, siendo por tanto inadvertible cualquier posible defecto al comienzo de la intervención, y, en fin, que una vez avisado por los cirujanos el médico anestesista reaccionó de inmediato ejecutando la operación correcta en función de la complicación surgida, lo que determinó que las secuelas de la falta de oxígeno momentánea fueran de alcance mínimo.

Así las cosas, difícilmente puede apreciarse en el anestesista demandado la culpa o negligencia que como presupuesto necesario de la obligación de reparar exige el art. 1902 CC, pues si algo resulta evidente es que tanto los cirujanos como el propio anestesista se ajustaron al patrón de conducta que jurídicamente les era exigible en el ejercicio de su profesión. Cierto es que siempre cabe imaginar hipótesis de una posible detección del problema aún más temprana, como en general sucede con cualquier otra situación de riesgo, pero añadir a las precauciones normalizadas en un determinado ámbito otras más que sólo en pura hipótesis habrían podido evitar cualquier tipo de daño equivale en la práctica a desvirtuar el recto sentido del art. 1902 CC para, en definitiva, acabar transformándolo en un escueto y lacónico régimen de responsabilidad objetiva carente de los complementos que por regla general acompañan a la opciones legislativas por este tipo de régimen para determinados ámbitos, como puedan ser la concreción de supuestos, el límite de cuantías o el seguro obligatorio.

No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo e imponer las costas al recurrente, conforme dispone el art. 1715.3 LEC 1881.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español