STS 580/1997, 28 de Junio de 1997

El Procurador de los Tribunales D. David Sanau Villarroya en nombre y representación de Dª Catalina, Dª Juana, D. Gustavo y Dª Rosa, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Zaragoza, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra D Ismael, D. Paulino, D. Gregorio, D. Bruno y contra la Congregación de Hermanas Franciscanas del Espíritu Santo, propietarias de la Clínica Montpellier de Zaragoza, sobre reclamación de cantidad, alegó los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se condene, directa y solidariamente a todos los demandados al pago a sus mandantes de CUARENTA MILLONES DE PESETAS, con costas.

Admitida la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos la Procuradora Dª. Pilar Cabeza Irigoyen, en nombre y representación de D Paulino y de D. Ismael, quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se desestime la demanda, absolviendo de la misma a sus representados, con expresa condena en costas a la parte actora.

El Procurador D. Serafín Andrés Laborda en nombre y representación de D Gregorio, D. Bruno y Congregación de Hermanas del Espíritu Santo, se personó en autos y contestó a la demanda y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos, terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que estimando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario se declare no haber lugar a conocer del fondo del asunto y en consecuencia se desestima la demanda o, subsidiariamente, para el caso de no ser estimada la excepción planteada se desestime la demanda en el fondo y se absuelva a los demandados de todas las pretensiones solicitadas por la parte actora, con expresa imposición de costas a esta última, en todo caso.

Convocadas las partes para comparecencia, se celebró en el día y hora señalados con los resultados que constan en autos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia, dictó sentencia en fecha trece de Noviembre de mil novecientos noventa y dos, cuyo fallo es el siguiente: "Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don David Sanau Villarroya en nombre y representación de Doña Catalina, Doña Ismael, Don Gustavo y Doña Rosa contra Don Ismael, Don Paulino, Don Gregorio, Don Bruno y Congregación de Hermanas Franciscanas del Espíritu Santo, desestimando, igualmente, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario formulada por el Procurador Don Serafín Andrés Laborda, en nombre y representación de Don Gregorio, Don Bruno y Congregación de las Hermanas Franciscanas del Espíritu Santo, debo absolver y absuelvo a todos los demandados de la pretensión deducida por los actores, sin hacer pronunciamiento expreso sobre el pago de las costas procesales."

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia en fecha siete de Junio de mil novecientos noventa y tres, cuya parte dispositiva, a tenor literal es la siguiente: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Catalina, Juana, Gustavo y Rosa, contra la Sentencia de fecha 3 de Noviembre de 1.992, en los autos de juicio de menor cuantía nº 148 de 1.992, debemos condenar y condenamos a D. Ismael a que abone a los actores la cantidad de 15.000.000.- ptas. absolviendo al resto de los demandados de los pedimentos deducidos en su contra. No se hace expresa imposición de las costas causadas."

El Procurador de los Tribunales D. Luciano Rosch Nadal en nombre y representación de D. Ismael, interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- En base al nº 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del art. 1101 del Código Civil por indebida aplicación en relación con el art. 1544 del mismo Código, así como la Doctrina Legal concordante. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4 del art 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del art. 1274 del Código Civil, en relación con el art. 1271 del mismo Código. TERCERO.- En base al nº 4 del art. 1962 por infracción del art. 1544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 1 del Código Civil y Doctrina Legal concordante. CUARTO.- Al mismo amparo del nº 4 del art. 1962 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del art. 1544 del Código Civil en relación con el art. 1101 y 1105 del Código Civil, a "contrario sensu".

Admitido el recurso por auto de fecha diecinueve de Abril de mil novecientos noventa y seis, se entregó copia del escrito a la recurrida, conforme al art. 1710.2 de la L.E.C. para que en el plazo de 20 días pudieran impugnarlo.

No habiendo formalizado su impugnación la parte recurrida y no habiendo solicitado las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día once de Junio, del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MORALES MORALES

Con relación a la operación de cirugía estética, de que luego se hablará, a la que se sometió D. Ricardo, y en la que falleció, sus hijos Dª Catalina, Dª Juana, D. Gustavo y Dª Rosa promovieron contra los médicos D. Ismael (cirujano plástico), D. Paulino (anestesista), D. Gregorio (intensivista), D. Jose Miguel (Jefe del Servicio de Reanimación) y contra la Congregación de Hermanas Franciscanas del Espíritu Santo (propietaria de la clínica Montpellier, de Zaragoza, en la que se realizó dicha intervención quirúrgica) el juicio de menor cuantía del que este recurso dimana, en el que, diciendo ejercitar acción de responsabilidad por culpa extracontractual, postularon se dicte sentencia por la que se condene directa y solidariamente a todos los demandados a pagarles la cantidad de cuarenta millones de pesetas.

La sentencia de primera instancia desestimó totalmente la demanda y absolvió de los pedimentos de la misma a todos los demandados.

En el correspondiente recurso de apelación, interpuesto por los demandantes, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza hizo este doble pronunciamiento: 1º Estimó parcialmente la demanda con respecto al demandado D. Ismael, al que condenó a indemnizar a los demandantes en la cantidad de quince millones de pesetas.- 2º Desestimó totalmente la demanda con respecto a todos los demás demandados, a los que absolvió de los pedimentos de la misma.

Contra la referida sentencia de la Audiencia, que ha sido consentida por los demandantes, el demandado (único condenado) D. Ismael ha interpuesto el presente recurso de casación, que articula a través de cuatro motivos.

El hecho básico del proceso al que se refiere este recurso viene determinado por la circunstancia de que el día 9 de Enero de 1990, en la Clínica Montpellier, de Zaragoza, se practicó a D. Ricardo una operación de estiramiento de la piel de la cara, que derivó en su fallecimiento, ocurrido sobre las 5'45 horas del día 11 de Enero de 1990. Con relación a dicho hecho básico, la sentencia aquí recurrida declara probado lo siguiente: "D. Ricardo contrató los servicios del Dr. Ismael para una operación de 'lifting' consistente en una incisión subcutánea por todo el cuero cabelludo, región preauricular, cuello, con posterior despegamiento de la zona subcutánea del cuero cabelludo, frente, cara y cuello, paciente que había experimentado en varias operaciones anteriores sendos problemas alérgicos y edematosos, circunstancia conocida por el cirujano y que además preocupaba hondamente en las vísperas de la operación al Sr. Ricardo (folio 468), si bien la operación quirúrgica se desarrolló correctamente así como el despertar, pues solicitó el paciente miccionar, se sucedieron a partir de este momento una serie de complicaciones postoperatorias que derivaron en el fallecimiento del citado. Parte la Sentencia de instancia y con acierto del informe objetivo y riguroso de los médicos forenses (folio 470 y ss.) para señalar la causa de la muerte por anoxia cerebral, que consistió en la obstrucción de las vías respiratorias altas (boca, faringe y laringe) por infiltración edematosa hemorrágica condicionante de una axfisia (sic) mecánica y de una hipoxia cerebral irreversible, infiltración producida por una reacción anafiláctica o anafilactoide, sin que existan datos para apreciar que existiera un problema de drenaje y retorno venoso" (Fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida).

La referida sentencia se limita a examinar la posible culpabilidad del cirujano, del anestesista y del intensivista, "careciendo de trascendencia, dice textualmente, a los efectos de culpa extracontractual la del resto de demandados", y después de declarar expresamente que no hubo culpa o negligencia alguna por parte del anestesista, ni del intensivista (cuya declaración ha quedado firme, al haber sido consentida dicha sentencia por los demandantes), la referida sentencia aquí recurrida agrega textualmente lo siguiente: "No podemos afirmar lo mismo del cirujano demandado, que en el presente supuesto, dadas las especiales características de la intervención practicada, debió informar de sus características específicas al intensivista, así como de los antecedentes del enfermo, posibles complicaciones postoperatorias que eran muy previsibles en el caso del Sr. Ricardo y tratamiento a aplicar en la U.C.I., en este punto concreto la sentencia de instancia entiende y con acierto que por estas omisiones, el médico intensivista no tuvo un conocimiento adecuado de los datos precisos para solventar una situación crítica que había de decidir en escasos minutos sin que pudiera negarse a atender al paciente, pero en cambio no considera acreditado que es lo que hubiera ocurrido de haberse adoptado todas las medidas indicadas, sin que en cambio podamos compartir esta tesis pues la obligación contractual o extracontractual del médico no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo o lo que es lo mismo, no es la suya una obligación del resultado sino una obligación de medios es decir está obligado no a curar al enfermo sino a proporcionarle todos los cuidados que requiere el estado de la ciencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Mayo de 1986, 12 de Julio de 1988 y 12 de Febrero de 1990) y por cuanto como informan los médicos forenses, el desconocimiento del tipo de intervención concreta practicada obstaculizó gravemente la actuación del intensivista, posibilitando que el conjunto de actuaciones sobre el paciente se desarrollase de manera inapropiada, por todo ello manteniendo la absolución del resto de codemandados, procede estimar la demanda (art. 1902 del Código Civil), respecto al demandado D. Ismael " (Fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida).

Los cuatro motivos integradores del presente recurso vienen formulados al amparo del ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que en lo sucesivo ya omitiremos toda referencia a dicho extremo.

En el primero de ellos se denuncia "infracción del art. 1101 del Código Civil por indebida aplicación en relación con el art. 1544 del mismo Código, así como la Doctrina Legal concordante". En el alegato integrador de su desarrollo (en el que no cita ni una sola sentencia de esta Sala, que pueda ser constitutiva de esa Doctrina Legal, que dice denunciar como infringida en el antes transcrito encabezamiento del motivo), el recurrente dice textualmente que se le achaca "el no haber instruido suficientemente al equipo de internistas ("de intensivistas", suponemos habrá querido decir) sobre las particularidades que se presentaban en el caso del Sr. Ricardo. Sin embargo, cuando el paciente que al término de la operación estaba en estado absolutamente normal, es trasladado a la U.C.I. de la clínica, le acompaña en la camilla la hoja de planta y hoja de anestesia, en las que constan los datos de interés que ofrece el enfermo", a lo que, tratando de hacer una nueva valoración de la prueba practicada en el proceso, con referencia específica a concretos informes periciales, agrega que "es improcedente y jurídicamente inadmisible, poder relacionar la falta de comunicación de datos con que se acusa al recurrente, con el fatal resultado."

Ante todo, hemos de hacer constar que el proceso a que este recurso se refiere se ha venido sustanciando (en sus dos instancias), por así haberlo encauzado las partes en sus respectivos escritos rectores (demanda y contestación), y ha sido resuelto, como un supuesto de responsabilidad por culpa extracontractual, por lo que llama la atención que ahora en este motivo (y en los siguientes), por los preceptos que invoca como supuestamente infringidos, el recurrente plantee su tesis impugnatoria bajo la perspectiva de la culpa contractual. Si bien es cierto que el fallecido Sr. Ricardo contrató directa y personalmente los servicios del cirujano Sr. Ismael para que le hiciera la operación de cirugía estética o "lifting" (estiramiento de la piel del rostro y eliminación de la papada), lo que hace encajar este supuesto, en lo que respecta exclusivamente a dicho cirujano, en el ámbito de las relaciones contractuales, también lo es que no consta que hubiera concertado contrato alguno con el anestesista, ni con el intensivista, y, como contra éstos, los demandantes (hijos del Sr. Ricardo ) también han dirigido su pretensión resarcitoria, la posible responsabilidad de los mismos (aunque luego denegada por las sentencias de la instancia) es más bien de índole extracontractual, lo que entraña un supuesto de yuxtaposición de ambos tipos de responsabilidades (contractual y extracontractual), que no impide que los motivos integradores del presente recurso puedan ser examinados bajo la perspectiva impugnatoria que contienen, como inserta en el ámbito de la culpa contractual, ya que es doctrina de esta Sala (Sentencias de 6 de Octubre de 1992, 15 de Febrero de 1993, 27 de Septiembre de 1994, entre otras) la de que cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, u optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que este aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquéllos, todo ello en favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible.

Hecha la anterior y necesaria puntualización aclaratoria, que ha de considerarse realizada también para los restantes motivos del recurso, el primero de ellos, que aquí nos hallamos examinando, ha de ser desestimado, ya que, partiendo del supuesto de que los deberes profesionales y asistenciales de todo cirujano no quedan agotados o cumplidos plenamente (como equivocadamente suele entenderse) con la terminación de los actos integrantes de la intervención quirúrgica propiamente dicha, por muy correctamente que ésta haya sido realizada, sino que se extienden necesariamente también a tratar de solventar las posibles complicaciones que pueda presentar el intervenido en la fase del postoperatorio, partiendo de ello, decimos, la sentencia aquí recurrida declara probado que el cirujano Sr. Ismael, a la finalización del acto quirúrgico, no comunicó al intensivista la clase de operación realizada al paciente (que tenía el rostro y la cabeza vendados prácticamente en su totalidad, salvo unos huecos para los ojos y los orificios nasales y la boca), así como de los antecedentes del mismo, posibles complicaciones postoperatorias que eran muy previsibles en el caso del Sr. Ricardo y tratamiento a aplicar en la U.C.I., cuya omisión de tan trascendental información, ante la aparición súbita e inmediata de la grave complicación, consistente en obstrucción de las vías respiratorias altas (boca, faringe y laringe) por una infiltración edematosa hemorrágica condicionante de una asfixia mecánica y de una hipoxia cerebral irreversible, obstaculizó (dicha falta de información) gravemente la actuación del intensivista, posibilitando que el conjunto de actuaciones sobre el paciente se desarrollase de manera inapropiada. El expresado hecho que, tras la valoración de la prueba practicada en el proceso, la sentencia aquí recurrida declara probado, ha de ser aquí mantenido invariable, al no ser el presente motivo (ni ninguno de los que le siguen) idóneo para poder desvirtuarlo, pues en ninguno de ellos se denuncia error de derecho en la valoración de la prueba, ni se cita ningún precepto que, conteniendo alguna norma valorativa de prueba, pudiera haber sido infringido, y sin que, por otro lado, nos sea dable realizar aquí una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, como indirectamente parece pretender el recurrente con este motivo, ya que el recurso extraordinario de casación, como tantas veces ya se ha dicho, no es una tercera instancia. Sobre la base de dicho hecho probado que, repetimos, aquí ha de ser mantenido incólume, ha de concluirse, como acertadamente hace la sentencia recurrida, la responsabilidad del cirujano, aquí recurrente, quien no procedió conforme a las pautas profesionales ("lex artis ad hoc") que le eran exigibles, al omitir la antes dicha información que, en cuanto integrante de una obligación de medios, no de resultado, cabe pensar que podría haber evitado el súbito fallecimiento del Sr. Ricardo, ocurrido en menos de cuarenta y ocho horas después de la práctica de su intervención de cirugía estética.

En el motivo segundo se denuncia "infracción del art. 1274 del Código Civil, en relación con el art. 1271 del mismo Código" y en su alegato expresa literalmente el recurrente que "admitiendo solamente a efectos de sustentar este motivo que el contrato pactado entre el recurrente y el Sr. Ricardo es un contrato de ejecución de obra, resulta que la causa del contrato, el carácter objetivo del mismo es la obligación de una mejoría estética, a través de la realización de un Lifting. La razón y causa de la intervención de la operación al igual que todas las intervenciones de cirugía estética, es la búsqueda de una apariencia física más atractiva". Sobre la base de la premisa que sienta en el párrafo que acaba de ser transcrito, parece que el recurrente pretende concluir que él ha cumplido íntegramente la obligación contraida en el referido contrato, agregando literalmente lo siguiente: "Teniendo en cuenta que el resultado del Lifting no ha sido cuestionado, lo que constituiría la única posibilidad de incumplimiento, tenemos que concluir que el contrato se ha cumplido de acuerdo con lo convenido. La vida humana no puede ser objeto de comercio y está excluida de cualquier posibilidad de pacto en relación con la misma, lo que en un orden estrictamente jurídico, imposibilita sostener que el contrato no se ha cumplido porque el paciente ha fallecido. La concurrencia inevitable en un discurso lógico intelectual es que por el Dr. Ismael se han cumplido las obligaciones".

Aunque en el proceso al que se refiere este recurso no ha sido cuestionada, ni debatida, la naturaleza del contrato que ligaba al Sr. Ricardo con el cirujano Sr. Ismael, pues dicho proceso ha sido tramitado y resuelto sobre la base de la responsabilidad extracontractual, con lo que con este motivo se viene a introducir una cuestión totalmente nueva, lo que no es casacionalmente admisible, no hay inconveniente alguno, sin embargo, en tratar de dar, en la medida de lo posible (dados los confusos conceptos de su alegato), una respuesta al mismo, en los términos que seguidamente se exponen. No sólo a los efectos de este motivo, como dice el recurrente, sino a todos los efectos, ha de reconocerse que el contrato que tiene por único objeto la realización de una operación de cirugía estética participa en gran medida de la naturaleza del arrendamiento de obra, como ya apuntó esta Sala en su vieja sentencia de 21 de Marzo de 1950 y ha vuelto a proclamarlo en la reciente de 25 de Abril de 1994, habiendo declarado expresamente esta última que en aquellos casos "en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético.... el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada".

Hecha la anterior puntualizacion, el presente motivo segundo, cuya verdadera y seria tesis impugnatoria es difícilmente captable, ha de ser desestimado, ya que, por un lado, si, como sostiene el recurrente a los solos efectos de este motivo, se considera el "lifting" como un contrato de arrendamiento de obra, lo que entraña para el cirujano (arrendador) una obligación de resultado, es evidente que dicho resultado de mejoramiento estético, en que el "lifting" consiste, no se ha obtenido en el presente supuesto litigioso, pues el paciente falleció cuando estaba casi recién salido del quirófano, después de habérsele practicado la intervención de cirugía estética, sin que, obviamente, quepa la posibilidad, como parece sostener el recurrente, de predicar tal mejoramiento estético respecto de quien fallece en las expresadas circunstancias, y, por otro lado, si se califica el mencionado "lifting" como un contrato de arrendamiento de servicios, lo que entraña para el médico prestador del servicio una obligación de medios, y no de resultado, tampoco aparece diligentemente cumplido el expresado contrato, pues el cirujano Sr. Ismael, como ya se ha dicho extensamente al desestimar el motivo anterior, no cumplió la obligación que a él le incumbía, conforme a las pautas profesionales ("lex artis ad hoc") que le eran exigibles, de comunicar al intensivista, a la finalización del acto quirúrgico, la clase de operación realizada al paciente, así como los antecedentes del mismo y posibles complicaciones postoperatorias que eran muy previsibles en el caso del Sr. Ricardo.

El mismo tratamiento desestimatorio ha de corresponder a los motivos tercero y cuarto, en los que se denuncia, respectivamente, "infracción del artículo 1544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (suponemos habrá querido decir del Código Civil) en relación con el art. 1 del Código Civil y Doctrina legal concordante" (en el tercero) e "infracción del art. 1544 del Código Civil en relación con el art. 1101 y 1105 del Código Civil 'a contrario sensu' ". En el alegato del tercero sostiene ahora el recurrente que la operación de cirugía estética o "lifting" no es un arrendamiento de obra, sino que lo es de servicios, y en el alegato del cuarto vuelve a insistir en que él cumplió las obligaciones que profesionalmente le incumbían en la realización de la operación de cirugía estética, que practicó al Sr. Ricardo.

El fenecimiento de los dos expresados motivos viene determinado por las mismas razones que han sido expuestas al desestimar los dos que les preceden, de los que aquéllos son una mera reiteración, ya que, como allí se dijo y aquí nos vemos forzados a repetir, aunque se califique la operación de cirugía estética o "lifting" como un estricto arrendamiento de servicios (según ahora, en el motivo tercero, sostiene el recurrente), lo que entraña para el médico una obligación de medios, no de resultado, la sentencia recurrida declara probado, y aquí ha de ser mantenido incólume, según también se dijo, que el cirujano Sr. Ismael, aquí recurrente, no cumplió con la obligación que a él le incumbía, conforme a las pautas profesionales que le eran exigibles, de comunicar al intensivista, a la finalización del acto quirúrgico, la clase de operación realizada al paciente, así como los antecedentes del mismo y posibles complicaciones postoperatorias que eran muy previsibles en el caso del Sr. Ricardo, cuya omisión de información obstaculizó gravemente la actuación del intensivista, posibilitando que el conjunto de actuaciones sobre el paciente se desarrollase de manera inapropiada.

El decaimiento de los cuatro motivos aducidos ha de llevar aparejada la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas del mismo al recurrente, sin que haya lugar a acordar la pérdida del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español