STS 884/2003, 13 de Junio de 2003

El Juzgado de Instrucción número tres de los de Fuengirola, incoó Procedimiento Abreviado con el número 149/98 contra Gabriela y Gaspar , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera, rollo 50/00) que, con fecha once de Diciembre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del conjunto de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de Fuengirola de servicio por la Barriada de los Limones de Mijas observaron como los acusados Gaspar mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa y Gabriela mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia firma de fecha 28-5-92 a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor por un delito contra la salud pública, puestos de acuerdo, entregaban a cambio de dinero papelinas de revuelto de heroína y cocaína a dos compradores que les fueron intervenidas, aprehendiéndose además, en el momento de la detención, a Gaspar una papelina más de dicha sustancia y 35.000 pesetas en metálico procedentes de éste tipo de operaciones." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Gabriela Y Gaspar , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública referido a droga que causa grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias en Gaspar , y con la agravante de reincidencia en Gabriela , a la pena de SEIS años, y un día de prisión a Gabriela y TRES años y un día de prisión en Gaspar a ambos la pena de multa de DIEZ MIL PESETAS, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y para Gaspar con el apremio de 2 días de arresto personal sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el término de cinco audiencias, y al pago de las costas procesales por mitades e iguales partes acordándose el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal pertinente, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y reclámese del Sr. Instructor la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Gabriela y Gaspar , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Gabriela se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de precepto constitucional en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, violación del derecho a la presunción de inocencia por estimarse que no existe prueba de cargo razonablemente suficiente que pudiera justificar la condena del acusado.

2. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 22 número 8 del Código Penal de 1995 y el artículo 118 número 3 del Código Penal de 1973.

3. - Por infracción de Ley, al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender aplicado erróneamente el artículo 368 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Gaspar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de precepto constitucional en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, violación del derecho a la presunción de inocencia por estimarse que no existe prueba de cargo razonablemente suficiente que pudiera justificar la condena del acusado.

2. - Por infracción de Ley, al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entenderse aplicado erróneamente el artículo 368 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó los motivos de ambos recursos a excepción del segundo motivo del recurso interpuesto por la representación de Gabriela que fue apoyado; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día seis de Junio de dos mil tres.

En escritos independientes, pero de contenido coincidente, ambos condenados interponen recurso de casación contra la sentencia que les condenó como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, formalizando un motivo por vulneración de la presunción de inocencia y un segundo motivo por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. Además, la recurrente formaliza un tercer motivo por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 22.8 del Código Penal.

En el primer motivo, alegan, como se ha dicho, la vulneración de la presunción de inocencia. Sostienen que la prueba practicada no es suficiente y resaltan que la sustancia ocupada en poder de Gaspar es distinta de la intervenida en manos de los supuestos compradores; éstos no dijeron que los acusados fueran los vendedores y no han declarado en el juicio oral; no existe prueba de la procedencia del dinero, y existen algunas imprecisiones en las declaraciones de los Policías.

El derecho a la presunción de inocencia, tiene rango de derecho fundamental en nuestro derecho al aparecer reconocido en el artículo 24 de la Constitución, e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Así lo reconocen también el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merece cada testigo corresponde al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1.999, que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993)".

Ordinariamente en este tipo de hechos la prueba de cargo suele estar constituida por las declaraciones de los agentes policiales que observan las operaciones de intercambio entre quienes parecen ser vendedores y otras personas que se acercan a ellos y entregan dinero a cambio de otros objetos. La interceptación de los compradores por parte de los mismos agentes o de otros, puede acreditar que los objetos recibidos eran bolsitas o papelinas conteniendo sustancias estupefacientes o de otro tipo. La experiencia demuestra que generalmente los que han adquirido la droga o no comparecen o si lo hacen manifiestan no recordar lo sucedido o niegan reconocer a los acusados como los vendedores. Es por eso que no tiene trascendencia la omisión de su declaración desde el punto de vista de la valoración de la existencia de prueba de cargo suficiente. Y la detención de los presuntos vendedores suele aportar la prueba de hallarse en su poder otras papelinas o bolsitas o, en ocasiones, cantidades de dinero que son compatibles con ventas de pequeñas cantidades de droga.

El Tribunal ha presenciado las declaraciones de los agentes de Policía que declararon haber sido testigos presenciales de lo ocurrido y que fueron sometidos al interrogatorio cruzado del Ministerio Fiscal y de la defensa, en el curso del cual pudieron ponerse de manifiesto cuantos detalles fueran de interés para sus respectivas tesis. No puede revisarse ahora la credibilidad que el Tribunal concedió a esas declaraciones, entre otras cosas porque esta Sala no las ha presenciado y no se aprecia la existencia de datos objetivos que permitan valorar como arbitraria la decisión del Tribunal de instancia. Como elementos de corroboración de sus manifestaciones el Tribunal dispuso de la constatación de las sustancias aprehendidas en poder de quienes aparecieron como compradores y la intervención en poder del acusado Gaspar de una papelina de heroína y de unas 35.000 pesetas en metálico.

El motivo se desestima.

Ambos recurrentes denuncian en segundo lugar la vulneración del artículo 368 del Código Penal por su aplicación indebida, pues entienden que del análisis de la droga se desprende que no se ha constatado su pureza y que se trata de una dosis mínima de droga. Sostienen que la conducta, dada su insignificancia, queda por debajo de los umbrales del derecho punitivo.

Es cierto que en algunas sentencias, esta Sala ha entendido, tal como advierte la STS nº 1439/2001, de 18 de julio, que cuando se trata de una cantidad tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud, aun en casos de tráfico efectivo, la conducta carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. En tal sentido se han pronunciado las Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (RJ 19947204) (0,04 g y 0,05 g de heroína), 28 de octubre de 1996 (RJ 19968569) (0,06 g de heroína), 22 de enero de 1997 (RJ 19971271) (0,02 g de heroína) y 11 de diciembre de 2000 (RJ 200010149) (0,02 g de «crack») y STS nº 1370/2001, de 9 de julio (0,02 grs. de heroína).

Pero se trata de supuestos excepcionales. El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un peligro no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la concreción de ese peligro ni la producción de un resultado efectivamente lesivo. El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, supone la creación de un riesgo para la salud pública que trata de evitar mediante la prohibición del consumo de las mismas y considera delictivas las conductas que de alguna forma implican la promoción, la facilitación o el favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso actos de posesión con aquellos fines.

La venta ilícita de sustancias de la clase expuesta supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Desde ese punto de partida, también es antijurídica, puesto que, creando un riesgo, mayor o menor, para el bien jurídico, no concurre en ella ningún elemento que la transforme en un actuar conforme a derecho.

Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones, referentes a la tipicidad o a la antijuricidad material, cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, lo que ocurrirá cuando carezca de virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate, que, precisamente, han conducido a la prohibición de su consumo. Ello puede ocurrir debido a que la sustancia trasmitida no sea una de las prohibidas sino otra diferente, o bien cuando la cantidad del principio activo permita excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos. En este sentido, respecto de la heroína, debe recordarse, a título meramente indicativo, que la dosis terapéutica ha sido establecida en 0,01 gramos (STS nº 1453/2001, de 16 de julio).

Para ello es preciso que en el caso concreto, partiendo del hecho acreditado de que la sustancia aprehendida es una de las que causan daño (grave o no) a la salud, se demuestre que lo transmitido es inocuo o que, al menos, se hayan introducido dudas razonables acerca de su naturaleza o de su capacidad lesiva para la salud. Si no fuere así, la venta de esta clase de sustancias es un acto de difusión que genera siempre un peligro para la salud pública, pues no puede olvidarse que los escalones menores del tráfico se nutren de ventas repetidas de pequeñas cantidades, que los consumidores se mantienen en el consumo ilegal mediante actos de adquisición ilícitos a terceros vendedores, y que la iniciación en el consumo, con sus perniciosos efectos a corto, medio y largo plazo, se produce habitualmente a través del consumo inicial de pequeñas cantidades de droga, de modo que los consumidores no habituados se inician precisamente con dosis de escaso efecto.

En sentido similar se han pronunciado algunas sentencias de esta Sala. Así, en la STS nº 396/2001, de 14 de marzo, en la que se trataba de una venta de 0,230 grs. de heroína al 44%, es decir, 0,1012 de droga pura, se afirma que "ocurre, sin embargo, que es, precisamente, una lectura rigurosa del precepto legal la que obliga a considerar típicos hechos como el que aquí se examina. Y ello debido a que la opción represiva que se expresa en el texto objeto de análisis implica la consideración de lesivos para la salud pública de todos los actos que, en último término, «favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas». Y es un dato de experiencia que en la cadena de difusión de éstas, el acto último de venta al consumidor se concreta en magnitudes cuyo principio activo -como en el caso de tantos fármacos- se expresa en miligramos". O en la STS nº 605/2001, de 9 de abril, que desestima el recurso de casación, manteniendo la condena en un supuesto de venta de un envoltorio conteniendo 0,08 gramos de una mezcla de heroína al 11% y de cocaína al 21%, si bien solicita un indulto parcial al considerar excesiva la pena impuesta en el mínimo legal de tres años en atención a las circunstancias que concurrían. También desestimó el recurso manteniendo la condena la STS nº 1453/2001, de 16 de julio, en un caso en el que se pretendía entregar un envoltorio con un peso total de 0,26 gramos de una sustancia que una vez analizada resultó contener heroína al 23,18% y cocaína al 24,63%. En este caso se tuvo en cuenta que aunque la destinataria era consumidora de cocaína y heroína, llevaba dos meses en prisión sin tomar esta sustancia, estando sometida a tratamiento con metadona.

Puede afirmarse, en definitiva, que la irrelevancia penal de una conducta consistente en la venta o donación de una droga como la heroína, muy gravemente dañina para la salud, ha de considerarse excepcional y debe atender a la insignificancia objetiva de la cantidad, de forma que se excluya su efecto nocivo, al lado de las demás circunstancias del caso concreto.

En el caso actual, los acusados recurrentes fueron observados mientras realizaban dos ventas de envoltorios que contenían una mezcla de heroína y cocaína. Uno de ellos con un peso de 0,08 gramos, y el otro sin que se haya podido cuantificar. El examen de la causa permite comprobar que los agentes policiales interceptaron a la compradora cuando estaba consumiendo la droga adquirida, lo que determinó que solamente pudieran ocupar en su poder una papelina con restos de heroína y cocaína. En el oficio de remisión al laboratorio ya se hace constar que se trata de restos. Además, en poder del acusado se ocupó una papelina con 0,04 gramos de heroína.

No se trata, por lo tanto, ni de una entrega aislada ni de una ínfima cantidad, ni se ha introducido duda alguna acerca de la capacidad lesiva de la sustancia intervenida, una vez que ha quedado acreditada su naturaleza.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso de la recurrente Gabriela , al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del artículo 22.8 del Código Penal, pues entiende que no se cumplen los requisitos necesarios, según la doctrina de esta Sala, para apreciar la agravante de reincidencia.

Los requisitos para apreciar la agravante de reincidencia, son los siguientes: 1. Que en el momento de cometer el delito por el que es juzgado, el delincuente hubiera sido ejecutoriamente condenado; 2. Que lo hubiera sido por delito comprendido en el mismo título que aquél por el que se le juzga; 3. Que ambos delitos tengan, además, la misma naturaleza; 4. Que los antecedentes penales no hayan sido cancelados, o que debieran serlo, en las condiciones expresadas en el artículo 136 del Código Penal; 5. Además, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido que los datos necesarios para comprobar estos requisitos consten en la sentencia en la que se aprecia la reincidencia. En caso de no ocurrir así, la interpretación y valoración de los mismos no puede hacerse en contra del reo, hasta el punto de que se ha afirmado que la fecha desde la que deben computarse los plazos establecidos en el artículo 136 es la de la firmeza de la sentencia condenatoria anterior.

En la sentencia de instancia solamente consta que la acusada Gabriela fue condenada en sentencia firme de fecha 28 de mayo de 1992 por un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor. A falta de otros datos, omitidos en la sentencia, el cómputo de los plazos necesarios para proceder a la cancelación debería hacerse desde la fecha de la firmeza, habida cuenta que se desconoce el día en que dejó efectivamente cumplida la pena impuesta.

El examen de la causa, ante el silencio de la sentencia en este punto, permite datar los hechos en el 30 de marzo de 1998, por lo que a falta de otros datos, puede afirmarse que entre una y otra fecha había transcurrido sobradamente el plazo de tres años establecido para la cancelación de los antecedentes penales, lo que habría impedido la aplicación de la agravante.

El motivo se estima.

III.