Algunas ideas sobre la justicia restaurativa desde la perspectiva de una teoría consecuencialista de la retribución
| Autor | Alfredo Alpaca Pérez |
| Cargo del Autor | Universidad de Extremadura |
| Páginas | 53-70 |
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ALGUNAS IDEAS SOBRE LA JUSTICIA RESTAURATIVA
DESDE LA PERSPECTIVA DE UNA TEORÍA
CONSECUENCIALISTA DE LA RETRIBUCIÓN
A A P
Universidad de Extremadura
1. CONSIDERACIONES INICIALES
La «Restorative Justice» o, como será aquí denominada, «justicia restaurativa»,
es un fenómeno orientado a la resolución de conflictos al que la literatura es-
pecializada le ha prestado atención en los últimos tiempos. Esta atención es la
que permite verificar que, pese a haber varias propuestas de denominación 1 y de
no haber una definición unívoca de ella 2, sí parece haber un consenso sobre los
principios, garantías y finalidades que han de inspirar sus prácticas (Guardiola
Lago, 2021, p.31). Vale la pena mencionar aquí que el impulso y desarrollo de la
justicia restaurativa desde los años setenta del siglo pasado se ha explicado por la
concurrencia de tres cuestiones decisivas: primero, «la insatisfacción del funcio-
namiento de la justicia tradicional retributiva» (Revelles Carrasco, 2021, p.72), lo
que justifica el surgimiento de modelos alternativos de resolución de conflictos
(Revelles Carrasco, 2021, p.72); segundo, la necesidad de centrar la atención en
los intereses de la víctima, la que, se dice, ha sido «olvidada» por el Derecho penal
(Montesdeoca, 2021, p. 23) 3 en la medida que, en el marco del proceso, solo ha
recibido el tratamiento de un testigo (Alastuey Dobón, 2000, 35 y ss.); y, tercero,
las teorías abolicionistas del Derecho penal (Varona Martínez, 1998, p. 140 y ss).
Esta contribución, en la que se pretende ofrecer solo algunas breves considera-
ciones sobre la relación entre la justicia restaurativa y los denominados «fines de la
1 Horrer, 2014, 19 ss.
2 Precisamente, las «alternativas» son: «Reintegrative Shaming», «Communitarian Justice», «Informal
Justice», «Making Amends», «Peacemaking», «Positive Justice», «Reconciliation», «Relational Justice», «Reparative
Justice», «Redress», «Restitution». La proliferación de las expresiones en lengua inglesa revela que la resolu-
ción de conflictos es un fenómeno global. Al respecto, Horrer, 2014, p. 20.
3 La cuestión del «olvido» de la víctima debe ser matizada en el caso de España, en donde existe la
posibilidad de una acusación privada y de que la víctima se constituya en parte procesal. Se debe tener en
cuenta que es la situación vigente en los Estados Unidos, donde sí hay ausencia de una participación proce-
sal de la víctima, la que ha impulsado el desarrollo de la justicia restaurativa en la literatura especializada de
ese país. Al respecto, Cardona Barber, 2021, p. 232.
Alfredo Alpaca Pérez
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pena», tiene tres partes. En primer lugar (infra 2) se abordarán dos concepciones
de la justicia restaurativa: en sentido «estricto» y en sentido «amplio», pues ambas
parecen haber sido reconocidas en instrumentos internacionales y desarrolladas
por la literatura especializada. En segundo lugar (infra 3) se mencionará la situa-
ción de la justicia restaurativa en España, especialmente, las principales manifes-
taciones de ella en el Derecho penal y procesal penal. En cuarto lugar (infra 4) se
expondrá la comprensión mayoritaria sobre la relación del Derecho penal con la
justicia restaurativa, específicamente, la que considera que la reparación constituye
una «tercera vía» (junto a las penas y las medidas de seguridad) en el Derecho pe-
nal, y que admite que mediante ella se pueden cumplir las finalidades preventivas
que se le asignan a la pena. Finalmente (infra 5) se propondrá la propia postura
sobre la legitimación de la (imposición de la) pena (sostenida en la retribución,
entendida esta desde una perspectiva consecuencialista) y la posible relación con la
justicia restaurativa, en el marco de la llamada «compensación de la culpabilidad».
En esta contribución se cuestiona la idea de que la justicia restaurativa puede
cumplir los fines de la pena. Considero que ese planteamiento tiene un punto de
partida que ya es cuestionable: que la pena se legitima con finalidades preventi-
vas, concretamente, con las teorías de la prevención especial positiva y de la pre-
vención general positiva. Si la justicia restaurativa cumple con las finalidades de la
pena, entonces esta ya no tendría lugar, pues esas finalidades se podrían cumplir
con mecanismos menos gravosos que la pena. Por ello, si se quiere mantener a la
institución de la pena, entonces ha de legitimarse en la retribución, que es la úni-
ca teoría que puede justificar la imposición de una pena.
Conforme a ello, la imposición de la pena sostenida en la retribución se con-
cilia con la justicia restaurativa: la compensación de la culpabilidad no solo se
puede llevar a cabo con un mal, sino también con la realización de un bien. Por
tanto, si antes de la imposición de la pena (en el marco del juicio oral, en el que se
declara su culpabilidad) el ofensor realiza una mediación con la víctima, y esto es
puesto de conocimiento al juez, entonces este ha de tomarlo en cuenta para im-
poner una pena más cercana al límite inferior del correspondiente marco penal.
Asimismo, si después de la imposición de la pena se produjere el procedimiento
restaurativo, esta podría ser incluso suspendida en su ejecución.
2. JUSTICIA RESTAURATIVA EN SENTIDO «ESTRICTO» Y JUSTICIA
RESTAURATIVA EN SENTIDO «AMPLIO»
La justicia restaurativa y, dentro de ella, la llamada «mediación penal» como
una de sus «prácticas», «estrategias» o «técnicas» 4, alcanzó un amplio reconoci-
4 Montesdeoca, 2021, p.125, señala que las «técnicas restaurativas», compatibles con un proceso
penal ordinario, son: mediación penal, conciliación penal, conferencias restaurativas, círculos restaurativos
y encuentros restaurativos.
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