STS 356/2002, 23 de Abril de 2002

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, la Comunidad de Propietarios de las casas de las calles Cartagena 30 y Martínez Izquierdo 17 y 19, de Madrid promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra la sociedad mercantil, copropietaria y miembro de la Comunidad, INVERTI, S.A. sobre demolición de obras en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Se condene a dicha demandada a realizar a su costa las obras necesarias para que deje en su estado originario y primitivo los siguientes elementos comunes que se encuentran alterados: cubierta del local, bajantes, desagües, pocería, muros de carga, cimientos y estructura del edificio que están al descubierto, arquetas de aguas pluviales y residuales; que asimismo deje reducido el peso que está sobrecargado sobre la cimentación del edificio, y también deje en su estado originario y a su costa la totalidad del forjado de la primera planta sobre el sótano del vestíbulo, con sus materiales de fabricación primitiva, tapando los dos huecos que en dicho forjado la demandada tiene destinados sobre planos para la construcción de dos escaleras dentro del local; condene también a la demandada a la demolición a su costa de la ampliación de la entreplanta que ahora tiene 100 m2 hasta dejarla reducida a la real superficie de 47,60 m2, según consta registralmente en el título constitutivo; demolición igualmente y a su costas de la nueva entreplanta de 431,00 m2 y de los pilares para sujeción tanto de la ampliación de la entreplanta existente en dicho título como de la nueva, demoliendo y suprimiendo en consecuencia los puntos de cimentación de hasta cuatro metros de profundidad bajo el nivel del suelo sobre los que se apoyan dichos pilares; condenar en definitiva a la repetida demandada a que realice a su costa las obras necesarias para que el local de su propiedad quede reducido a la superficie registral y del título constitutivo de 1.110,90 m2, para que quede inalterable la cuota o coeficiente del local del 21,6% de participación en los gastos comunes; declarar en consecuencia la nulidad de los contratos públicos y privados que la demandada hubiere celebrado con terceros y que implicaren actos de disposición de superficie del local incrementada sobre la que la demandada tiene inscrita en el Registro de la Propiedad y especificada en el título constitutivo, a costa de ser alterados los elementos comunes o la cuota o coeficiente de ese 21,6% correspondiente a dicho local, declarando consecuentemente la nulidad también de cuantas inscripciones se hubieren efectuado en los Registros de la Propiedad en base a dichos contratos; y condenando en fin a dicha demandada a estar y pasar por todo ello, y al pago de las costas del juicio por ser de justicia que pido."

Admitida a trámite la demanda y comparecida la demandada, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "con estimación de la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario aducida por esta parte, o en su caso, con desestimación de la demanda, se absuelva de la misma a mi representada, la expresada sociedad INVERTI, S.A., todo ello con expresa imposición de costas a la demandante."

Por comparecencia ante el Juzgado, se solicita se emplace a Caja Postal, S.A., para dirigir, asimismo, la demanda contra ella, lo que así se acuerda por S.S.ª.

Comparecida la demandada, su defensa y representación legal contestó la demanda, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "desestimando la demanda, absuelva a Caja Postal S.A. de las peticiones formuladas en el suplico de la misma."

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 1994, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Desestimo la demanda formulada por el Procurador, D. Isacio Calleja García, en nombre de Comunidad de Propietarios de las casas de Cartagena nº 30 y Martínez Izquierdo nºs 17 y 19 de Madrid, y contra la entidad INVERTI S.A., representada por la Procuradora, Dª Nuria Munar Serrano y contra la entidad Caja Postal S.A., representada por el Procurador, D. Jose Antonio Pérez Martínez, sobre demolición de obras y otros extremos y ABSUELVO a las referidas demandadas de las pretensiones formuladas contra ellas por la parte actora; y con expresa condena a la demandante al pago de las costas causadas."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia en fecha 13 de julio de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLAMOS: Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador, D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios de las casas de Cartagena nº 30 y Martínez Izquierdo nºs 17 y 19 frente a INVERTI S.A., representada por la Procuradora, Dª Nuria Munar Serrano y a Caja Postal S.A., representada por el Procurador, D. Jose Antonio Pérez Martínez, contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 1994 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución para en su lugar dictar la siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios casas de Cartagena nº 30 y Martínez Izquierdo nºs 17 y 19 representada por la Procuradora, Dª Nuria Munar Serrano y contra Caja Postal S.A., representada por el Procurador, D. Jose Antonio Pérez Martínez, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a las partes demandadas a los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, siempre y cuando en el plazo de dos meses no hayan solicitado de la Comunidad de Propietarios, y en su caso obtengan, la correspondiente autorización o consentimiento a las obras realizadas; y al pago de las costas procesales de la primera instancia. Y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia."»

Por el Procurador de los Tribunales, D. Jose Antonio Pérez Martínez, en nombre y representación de CAJA POSTAL S.A., se formalizó recurso de casación que fundó en el siguiente motivo: Unico.- Al amparo del art. 1692.4º de la LEC. denuncia infracción por interpretación errónea del art. 359 de la LEC., y el art. 34 de la Ley Hipotecaria.

Por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de INVERTI, S.A., se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Con base en el art. 1692.4 de la LEC., por infracción de los arts. 1255, 1256, 1258 y 1281 del C.c., así como el art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, que debiendo haber sido aplicados, no lo fueron. Segundo.- Con base en el art. 1692.4 de la LEC., por infracción de las normas de valoración de la prueba, con violación del art. 1218 del C.c., que debiendo haber sido aplicado, no lo fue. Tercero.- Con base en el art. 1692.4 de la LEC., por infracción del art. 1253 del C.c. Cuarto.- Con base en el art. 1692.4 de la LEC., por infracción por interpretación errónea del art. 359 de la LEC.

Admitidos los recursos y evacuados los traslados conferidos para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 8 de abril y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

Estima el motivo que la sentencia a quo violó los preceptos que se citan atrás porque la recta interpretación del art. 16 de los Estatutos de la Comunidad no deja lugar a dudas: "Se faculta a los propietarios de los locales comerciales para hacer las obras que se consideren necesarias en cualquier momento para la decoración o adaptación de sus locales, haciendo las obras precisas, siempre que las mismas no afecten a la estructura del edificio. No necesitando para ello autorización de la Junta de Condueños, por cuanto esta facultad se establece como pacto estatutario, estando únicamente a lo que sobre el particular dispongan los Organismos competentes". Señala que la sentencia del Juzgado recoge en su Fundamento de Derecho Tercero, que "no consta que las obras hayan supuesto alteración de la estructura del edificio" que es lo que aparece prohibido. Añade, asimismo, que la adaptación de un antiguo cine a Centro Comercial se ha llevado a cabo de acuerdo con las Normas Urbanísticas del Plan General de ordenación Urbana de Madrid y vuelve a citar la sentencia de primer grado.

El motivo no puede ser acogido. Con notorio acierto señala la sentencia recurrida que "no dice bien con la lógica, ni con el sentido común (ni seguramente con la voluntad de la Comunidad de propietarios al aprobar sus Estatutos) calificar como obras de decoración o de adaptación unas obras que se han extendido y han afectado desde los cimientos a la cubierta, y han transformado lo que era un local con una industria unitaria en dos minicines, una cafetería y varios locales comerciales. Y en segundo lugar, porque -como ya se ha expuesto- tales obras han afectado de una manera más o menos intensa, más o menos grave, a la estructura global de la finca". Con dichos datos fácticos y los recogidos en el fundamento jurídico segundo, no combatidos en este recurso por el cauce adecuado, el motivo tiene que perecer.

Esta acreditado y consignado la realización de obras, como las zapatas de cimentación de los pilares que afectan al subsuelo, transmitiéndole cargas antes inexistentes, han modificado arquetas y bajantes que son elementos comunes y la cubierta del cine está sustentada por elementos comunes del edificio.

El artículo 16 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios autoriza las obras de decoración y adaptación "dentro de sus locales", pero no fuera y que alcanzan desde la cimentación a la cubierta.

El correlativo aduce la inaplicación del art. 1218 del Código Civil. Se dice que se ha producido con las obras "creación de más superficie y modificación de las cuotas de participación" y se añade que la sentencia no ha tenido en cuenta el contenido de la escritura de constitución en régimen de propiedad horizontal de los inmuebles que constituye la Comunidad de Propietarios y que dice que "los propietarios de los locales quedan facultados para dividirlos o agruparlos distribuyendo entre los resultantes la cuota de participación en el total valor del inmueble, sin alterar la de aquellos locales y pisos no afectados por tales operaciones, concediéndoles a tal fin las facultades más amplias en orden a lo enunciado, tanto para la realización de las correspondientes obras como para la inscripción registral de dichas operaciones". Asimismo, se dice que no se ha tomado en cuenta la escritura de segregación de INVERTI S.A. para su posterior enajenación a Caja Postal S.A. en que antes de la segregación el local tenía una cuota de participación de veintiún enteros seis centésimas por ciento, después de segregar 300 m2 a los cuales se asigna una cuota de cinco enteros sesenta y siete centésimas por ciento, correspondiendo a INVERTI S.A. quince enteros treinta y nueve centésimas por ciento y se suman con los veinte enteros seis centésimas por ciento que originariamente tenía el local. Vuelve el motivo a la sentencia de primer grado, con lamentable olvido de que la impugnada es la sentencia de apelación.

Con razón ha señalado el Ministerio Fiscal que tal motivo debió ser inadmitido en su momento, ahora debe ser desestimado, porque al socaire de la fundamentación del anómalo motivo, impugna la recurrente la apreciación de la prueba, que no es materia contemplada por el cauce casacional del nº 4º del art. 1692 LEC. para fundar un recurso de casación por infracción de ley. La vía impugnativa utilizada en el motivo sirve para examinar si a unos hechos inatacables se han aplicado o no determinados preceptos, pero no para realizar una nueva apreciación de la prueba como si de una tercera instancia se tratase.

El correlativo estima infringido el art. 1253 del Código Civil. Aquí, tras reconocer el motivo que la casación no es una tercera instancia y que la formación del juicio deductivo sobre la ilegalidad de las obras llevadas a cabo corresponde al órgano a quo, existe el límite de que sea ilógica o equivocada. Sostiene paladinamente el motivo que la sentencia recurrida saca de su contexto lo dicho por el perito, hace valoración de lo dicho por éste e ignora lo siguiente.

El motivo perece, porque no ha hecho la Sala a quo uso de las presunciones -sentencias de 6 de octubre de 1992 y 23 de febrero de 1998- porque el art. 1253 del Código Civil autoriza, pero no obliga a utilizar la prueba de presunciones -sentencias de 2 y 9 de febrero de 1993 y 30 de enero de 1995, entre otras muchas-.

La sentencia de la Audiencia no se apoya en presunciones, sino que con toda claridad expresa en su fundamento de Derecho segundo y con apoyo en el dictamen pericial emitido en el interdicto de obra nueva, ha llegado a la conclusión, con apoyo en tal prueba directa, distinta de la que siguió el Juzgado de Primera Instancia. Mas ello no es una presunción, sino una interpretación de la prueba con referencia a las obras. El motivo perece por ello.

El cuarto y último motivo de este recurso denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 359 LEC.

El principio "iusta allegata et probata" y el art. 359 de la LEC exigen la plena congruencia que debe guardar la sentencia con la demanda que la motivó, congruencia que no se da en el caso que nos ocupa, en el que el aparato dispositivo de la resolución impugnada va más allá de lo solicitado en la propia demanda por el actor, lo que se evidencia, sin necesidad de mayores comentarios, con el simple cotejo del suplico de aquella y el fallo de la sentencia. El primero afirma a)..."se condene a dicha demandada a realizar a su costa las obras necesarias para que deje en su estado originario y primitivo los siguientes elementos comunes que se encuentran alterados: cubierta del local, bajantes, desagües, pocería, muros de carga, cimientos y estructura del edificio...etc., etc.,...". No obstante ser esto lo solicitado por la demandante, el fallo de la resolución de la Sección 10ª de la Excma. Audiencia Provincial proclama: b) "debemos condenar y condenamos a las partes demandadas a los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, siempre y cuando en el plazo de dos meses no hayan solicitado de la Comunidad de Propietarios, y en su caso obtengan, la correspondiente autorización o consentimiento a las obras realizadas."

El motivo debe ser acogido. El petitum de la demanda suplica que "se condene a dicha demandada a realizar a su costa las obras necesarias para que deje en su estado originario y primitivo los siguientes elementos comunes que se encuentran alterados: cubierta del local...., condene también a la demandada a la demolición a su costa de la ampliación... declarar en consecuencia la nulidad de los contratos públicos y privados que la demandada tiene inscritos en el Registro de la Propiedad y especificada en el título constitutivo..." Pero en vano encontraremos condicionamiento alguno al fallo siempre y cuando en el plazo de dos meses no hayan solicitado de la Comunidad de Propietarios, y en su caso obtengan, la correspondiente autorización o consentimiento a las obras realizadas.

Dicho condicionamiento del fallo no aparece tampoco, ni en las contestaciones a la demanda de Inverti S.A. o de la Caja Postal S.A., que, por su parte, se han limitado a la contestación y no han formulado reconvención. Por tanto, se trata de un evidente exceso realizado por la Sala a quo, sin petición explícita al respecto y que aquí es combatido, tanto en el motivo de este recurso, como en el único de la Caja Postal S.A. que más adelante se examinará.

La incongruencia resulta de la comparación entre lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido, como recogen, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 15 de febrero, 5 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 6 de marzo de 1995, 5 de febrero, 30 de marzo, 23 y 31 de julio y 30 de noviembre de 1996, 13 de mayo de 1998, 23 de septiembre de 1999 y 22 de septiembre de 2000, sin que tal exigencia alcance a los razonamientos aducidos por las partes - sentencias de 30 de abril y 13 de julio de 1991 y 11 de abril de 1995- o a lo razonado por el Tribunal en su fundamentación jurídica -sentencia de 16 de marzo de 1990-.

Evidentemente, lo consignado en el fallo de alzada, "siempre y cuando en el plazo de dos meses, no hayan solicitado de la Comunidad de propietarios, y en su caso obtengan, la correspondiente autorización o consentimiento a las obras realizadas"; no solicitado por ninguna parte, ni ordenado preceptivamente en la ley, supone una incongruencia "extra petita", por conceder algo no pedido.

Ello determina inexcusablemente el acogimiento del motivo y no importa que tal incongruencia beneficie única y exclusivamente a la recurrente autora de las ilegales obras, porque excluye la condena en costas.

B.- RECURSO DE CAJA POSTAL S.A..-

El motivo único de este recurso aduce interpretación errónea del art. 359 LEC. y del art. 34 de la Ley Hipotecaria. Entiende que la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid es incongruente por obligar a los demandados a solicitar y obtener de la Comunidad de Propietarios la correspondiente autorización o consentimiento de las obras realizadas y asimismo añade que viola el art. 34 de la Ley Hipotecaria, porque no se afirma en las sentencias de instancia la concurrencia de mala fe.

El motivo involucra dos cuestiones diferentes:

1. El tema de la incongruencia en la sentencia a quo, que debe ser acogido, al igual que lo fue el motivo tercero del otro recurso de casación a cuya respuesta se remite esta Sala.

2. El tema de la buena fe, del conocimiento de la recurrente respecto a las obras realizadas que, desde luego se desestima, por adicionarse en una cuestión ajena como es el de la incongruencia pero que, además, tampoco podría prosperar. La recurrente, compradora, ha obtenido por unirse a las tesis de INVERTI S.A., pese a las reclamaciones formuladas contra esta Sociedad por la Comunidad de propietarios denunciando su ilegal actuación en la realización de las obras y los perjuicios que se causaban a la Comunidad. La ahora impugnante, Caja Postal S.A. esperó al término del procedimiento interdictal de obra nueva, pero tal sentencia no era firme porque se cuidaba de advertir que su fallo lo era "sin perjuicio de reservar a la Comunidad actora el derecho que le concede el art. 1675 LEC." o sea, el derecho a pedir la demolición de la obra en el correspondiente juicio declarativo. por ello, sus pretensiones de tercero de buena fe, al socaire de una incongruencia de la sentencia recurrida, no son convincentes y ha seguido y no combatido la tesis de su compañera procesal en esta litis, INVERTI S.A.

Los efectos del acogimiento del motivo tercero del recurso de INVERTI S.A. y del motivo único, de Caja Postal, S.A., -pues esto sólo en cuanto a dicho tema de incongruencia, no del tema del tercero de buena fé del art. 34 de la Ley Hipotecaria- consisten tan sólo en la supresión en la sentencia de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid y en su fallo, el siguiente párrafo que desaparece "siempre y cuando en el plazo de dos meses, no hayan solicitado de la Comunidad de propietarios, y en su caso obtengan, la correspondiente autorización o consentimiento a las obras realizadas", manteniendo, en todo lo demás y sin mengua alguna, el referido fallo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español